特殊时期的对赌
作者：梁文煇 梅哲 顾珏熠 萧剀
本次“新冠疫情”对于全国普通民众而言是一场众志成城的卫生防疫战，对于受疫情影响经营的公司企业来说亦是一场关乎存亡的“生死”考验。而疫情的硝烟必将弥漫至在融资时许下业绩承诺的企业，本文将着重谈一谈特殊时期的“对赌协议”。
一
受特殊时期影响的对赌协议
本次因“新冠疫情”影响，全国多地在春节假期延期的基础上又宣布了延迟企业复工，为了控制“新冠疫情”的传播，各地政府均采取了不同程度的“封城”、关停公共场所以及中断公共交通等措施，上述举措对于部分企业的正常经营带来了巨大冲击。在与投资方签署的投资协议中，作为接受融资的标的公司往往会许下经营业绩承诺，如果标的公司偏离经营预期是由于各地政府的防疫措施导致，我们认为，融资方适用不可抗力或情势变更原则来对抗投资方的回购请求存在法理上的可能性。
(1) 融资方能否适用《合同法》第一百一十七条[1]进行抗辩
适用《合同法》第一百一十七条（即“不可抗力”）的法律后果是合同相对方可免除部分或全部责任，如企业经营业绩下滑确因政府控制“新冠疫情”的行政措施所致，回购条件的成就系不可抗力所致，融资方以不可抗力作为抗辩依旧存在被支持的可能。鉴于“非典”期间对赌协议尚未在国内兴起，因此我们无法找到以“非典”疫情构成不可抗力或情势变更为由进行抗辩的相关案例进行参考，但从司法实践中其它以不可抗力为由进行抗辩的股权转让纠纷案例中，我们可以初见端倪。
司法实践案例
在(2018)冀民终87号新增资本认购、买卖合同纠纷案中，融资方抗辩因2015至2016年发生的山东疫苗案件，即山东某个疫苗销售商未按照规定冷链存储运输疫苗，导致标的公司受到巨额经济损失，净利润下滑，但由于标的公司2015年度净利润仅为880余万，远远低于承诺的5400万元的80%，因此一、二审法院认为融资方主张的疫苗案件不构成不可抗力事件，回购条件依然成就。
在(2019)京民终536号股权转让纠纷案中，融资方抗辩由于我国IPO政策影响，自2012年11月至2013年12月期间，IPO实质处于暂停状态，故《投资协议》中要求ST公司必须在2013年12月31日前上市的条件属于不可抗力情况。对此，审理法院认为涉案当事人约定以ST公司于2013年12月31日前公开发行股票并上市作为投资人投资入股的前提条件，对于ST公司能否如期上市存在的不确定性，各方当事人均明知且有预期。ST公司未能如期上市系正常的商业风险范畴，不属于不可抗力事件。
上述案例中，审理法院虽然均未支持融资方的抗辩主张，但可见法院从未否定不可抗力在对赌协议中作为免责事由的适用性，笔者认为，只要融资方能够对于本次“新冠疫情”直接导致标的公司业绩下滑予以充分证明，那么以不可抗力为由进行抗辩有较大可能获得支持。
(2) 融资方能否适用情势变更原则予以抗辩
当不可抗力在具体个案中无法适用的情况下，融资方亦可以尝试以“新冠疫情”构成“订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，对标的公司业绩造成巨大影响为由，请求变更原对赌条款，如：“降低本年度业绩标准、延后业绩承诺完成期限、或直接在业绩考核中不统计本年度业绩等”。
司法实践案例
在（2014）沪一中民四（商）终字第1334号股权转让纠纷案中，融资方主张因受国际经济环境和国内产能过剩的影响，GD公司因上述市场环境变化，企业整体利润率下滑为由，主张适用情势变更条款。法院认为：GD公司业绩未达到协议约定目标，虽与当时行业整体状况有关，但该种状况应属于行业经营性风险，并不符合情势变更法定要件。原审认为GD公司等以不可抗力和情势变更为由所提抗辩意见，不予采纳。
在(2014)厦民初字第137号公司增资纠纷案中，融资方主张因2011年，中国光伏企业遭遇欧美”双反”，LD公司的产品价格大跌，跌幅达83%，致使年度净利润下滑。法院认为：世界贸易组织（WTO）允许成员方使用反倾销、反补贴等贸易救济措施，恢复正常的进口秩序和公平的贸易环境，保护国内产业的合法利益。作为一国的贸易保护措施，进口国对出口国产品进行”双反”调查并非不可预见的情形，属于正常的商业风险，因此不构成情势变更。
上述案例中，虽然融资方以情势变更为由的抗辩也没有得到支持，但主要因为其各自主张的事由本身并不在法理上构成情势变更。鉴于本次“新冠疫情”情况特殊，暂无先例可循，笔者通过多年司法实践经验认为，只要融资方能够充分证明相关对赌条款的触发确实因本次“新冠疫情”直接影响，援引情势变更原则请求变更或解除原对赌条款被法院支持的可能性还是比较大的。
二
普通法下的处理原则
众所周知，“对赌协议”作为“舶来品”，其前身为美国PE/VC投资实务中的相关协议安排，但非完全意义上的一致。在普通法下，作为一个覆盖了整个风险投资周期的极富成效的合同结构，是个压倒性的私人秩序产物，更注重契约自治，这与我国目前对于“对赌协议”效力认定的司法实践案例存有一定差别。
而在当下我们审视特殊时期下的对赌协议效力时，鉴于尚缺乏相关司法解释及实践案例，也许普通法下对于不可抗力事件的一般裁判尺度，对我们会具有一定的参考价值和借鉴意义。
相比中国法，我们发现普通法下对于不可抗力及情势变更并没有成文法的规定，也就是说如果合同中没有明示的不可抗力条文，那么合同法的默示法律中是没有不可抗力的概念。而作为在商业合同中广泛使用的普通法，注重契约精神，履行合同是合同方的严格责任，所以对于可以变更合同履行（主要是延迟履行），甚至在严重延误的情况下解除合同的不可抗力条文的解释是非常严格的。
我们可以看几个普通法下的案例：
在Kyocera Corp V Hemlock Semiconductor, LLC[2]
一案中，合同约定“政府行为属于不可抗力”，后来由于政府补贴、加关税导致原材料价格上涨，法院判决一方不能以此为由主张不可抗力，因为合同并没有说因政府行为导致的原材料价格上涨（经济性因素）属于不可抗力。在Macromex Srl. v. Globex International Inc.[3]中，买方所在国罗马尼亚政府因禽流感爆发而禁止进口在特定日期前认证的鸡肉，卖方希望援引《联合国国际货物销售合同公约》（“CISG”）第79条[4]为其不交付合同项下剩余的鸡腿肉而免责。然而，仲裁庭认为，对进口的禁止并非卖方履行的不能克服的障碍，因为卖方有“商业上合理的替代方案”(Commercially Reasonable Substitute）。买方已提议将货物运至邻国的口岸，但卖方没有这样做，反而自行将货物卖予第三方。因此，卖方不能主张免责。
在V. BERG & SON LTD. V VANDEN AVENNE-IZEGEM P.V.B.A.[5]一案中，合同约定了如果因”Act of God”（即不可抗力）导致卖家延期发货，买家应当给予延期，而最终法院及上诉法院均判决因涉案货物甜土豆片应当在干燥、晴朗的条件下装卸货，而由于发货港二月一整月中多达24天在下雨（往年平均值为10天），因此构成不可抗力，卖家无须就延迟发货承担违约责任。
从上述案例中，我们不难发现：
普通法下，对于什么因素可以构成“不可抗力”的认定较为严格；
不可抗力事件是否能被克服，如果在商业上具有合理性的合同履行替代方案存在，可能会判定疫情所带来的履行障碍能被克服，进而不能免除合同履行的义务。
更加注重合同中对“不可抗力”的约定，以及不可抗力事件对于合同的迟延履行是否构成实质性的影响。
综上可见，由于在普通法下更为注重合同意思自治原则，在无合同明确约定的情况下，欲证明相关事件对合同的履行构成影响进而主张免责或解除对赌协议，可能将面临更大困难与挑战。相比普通法系，在中国法下较为重视公平原则，不可抗力以及情势变更制度则是公平原则的体现，在上述第二点所述的我国法院对于疫情的司法实践亦是强调了公平原则的适用性，这也是与普通法下意思自治优先最大的区别。
三
特殊时期内，实践中对投、融资方的
提示
1.可预见性
“新冠疫情”爆发速度高于“非典”，认定本次疫情可预见性低应当没有太大争议，但有关合同签订的时间点还是需要特别注意。如果对赌协议签订于疫情期间，即便疫情确实在事实上对业绩偏离造成影响，事后法院及仲裁庭往往也难以支持融资方主张不可抗力或情势变更，因其在对赌协议签订时，已经可以将本次疫情的不利因素纳入考虑，并出于真实意思表示接受了对赌协议的相关安排。
2.把握关键时间节点
此次疫情对业绩影响的起止时间较为重要。根据“非典”期间的法院案例，法院会将有关政府部门发相关禁令的时间作为不可抗力起算时间，或WHO宣布解除对北京的旅游警告的时间作为结束时间，亦有将国务院总理温家宝宣布我国取得抗击非典的阶段性重大胜利的日期作为不可抗力事件结束之日。
虽然法院、仲裁庭在认定起止时间的标准上并非统一，但一般的原则是综合考虑疫情所产生的负面影响和该等影响消除的时间，法院及仲裁庭亦可能还会基于公平原则认定不可抗力持续时间的合理长度，以确保对双方当事人均公平合理。
3.对赌协议约定的优先性
如果在对赌协议中，有明确关于“不可抗力”的条款，其中对责任的分配亦有事先约定，那么在此次疫情下，法院及仲裁庭一般会优先适用双方的约定，来判断疫情下“不可抗力”对投、融资方的责任承担，因为该等约定已事先在、投融资方间对疫情的风险作了分配，应当尊重。
4.诉请与依据
通常不可抗力的法律后果包括部分或全部免责、合同解除等。但在本次疫情下，如要以此要求解除对赌协议相关安排，难度较大，实践中可能较难实现。支付回购价款及进行现金补偿均是以金钱为给付的义务，不可抗力难以免除不履行该等义务的违约责任。而在签订对赌协议时，我们理解已经将标的公司（因任何原因）经营不如预期的风险分配给了融资方。如果允许以此次疫情为由，提出解除对赌协议，可能有失公允。
然而，诉请对有关对赌条款进行相应变更（如重新设定业绩标准及/或完成时限），我们理解得到法院支持的可能性较大。如果能有效证明疫情与对赌协议约定的业绩偏离具有直接的因果关系，即有关对赌条件触发确实受此次疫情影响，那么届时融资方提出对对赌协议安排进行相应变更，免去部分责任，很大可能会得到法院支持。
此外，建议多考虑不同的依据实现诉求，如不可抗力、情势变更、公平原则、诚实信用等，根据不同对赌协议的实际情况，建议同时论证，寻求案件的突破口。
5. 相关通知及减损义务
就相关证明及通知义务履行，应注意《合同法》第一百一十八条[6]的规定，其要求主张不可抗力的一方应当及时通知对方并在合理期限内提供证明。实践中，不少合同还会要求不可抗力主张方在通知中对有关不可抗力事件及其对合同履行的影响进行详细说明。还需要注意，若不能合理履行通知义务，不仅可能无法解除合同并免责，还可能需要对扩大损失部分承担赔偿责任。投、融资方亦应当采取必要及时的措施，避免损失扩大。
6. 相关建议
（1）对融资方的启示
结合自身实际情况，向专业团队咨询本次“新冠疫情”对标的公司的影响是否在法律层面达到了适用不可抗力或情势变更的程度；
收集好相关证据，例如：公司因“新冠疫情”收到的停工或停业通知等、公司在“新冠疫情”期间的财务数据、财务报表等、公司因“新冠疫情”遭受的实际损失，已及时采取减损措施等；
与投资方积极沟通，及时以书面形式告知“新冠疫情”对标的公司造成的影响以及对于履行对赌协议产生的障碍，在履行不可抗力的通知义务的同时采取积极的减损措施。
（2）对投资方的启示
当从融资方处获悉标的公司受到“新冠疫情”影响时，应结合标的公司实际情况，向专业团队咨询本次“新冠疫情”对标的公司的影响是否在法律层面达到了适用不可抗力或情势变更的程度；
实地探访收集证据，例如：公司实际并未停工或停产的证据、相关政府部门的复工或开业通知、标的公司财务报表等；
以互利止损为基础与融资方进行友好协商，适当情况采取诉讼手段。
结语
此次“新冠疫情”对整体经济造成的冲击不可避免。覆巢之下，亦无完卵，无论是投资方还是融资方在如此大环境下都很难独善其身。那么如何重新审视本次“新冠疫情”下的对赌协议，需要双方独到的智慧与对行业的信心。相信阴霾终会过去，那么帮助企业渡过难关，在后疫情时代实现效益，应当对双方更具吸引力。
[注]
[1]《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
[2] 886N.W.2d 445 (Mich. Ct. App.2015).
[3] Interim Award of October 23, 2007 (Case No. 50181T 0036406).
[4]《联合国国际货物销售合同公约》第七十九条：“（1）当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。（2）如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：（a）他按照上一款的规定应免除责任，和（b）假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。（3）本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。（4）不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任。（5）本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。”
[5] V. BERG & SON LTD. V VANDEN AVENNE-IZEGEM P.V.B.A.：”This was an appeal by the buyers, Vanden Avenne-Izegem P.V.B.A., from the decision of Mr. Justice Donaldson ([1976] 1 Lloyd's Rep. 348), given in favour of the sellers, V. Berg & Son Ltd., and holding in effect that the sellers' telex message of Mar. 1 was a notice within cl. 21 of the contract and the sellers were not liable for failing to deliver 1000 metric tonnes of Chinese sweet potato slices.”
[6]《中华人民共和国合同法》第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
The End
作者简介
梁文煇 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管, 收购兼并
梅哲 律师
上海办公室 争议解决部
顾珏熠 律师
上海办公室 争议解决部
萧剀 律师
上海办公室 争议解决部
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