民间借贷新规对民营企业家借贷的影响
2020年8月20日，最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称“《民间借贷新规》”），其中关于民间借贷利率保护上限的调整是相较于原规定而言最为重要的变化，引发了公众的关注和热议。民营企业家作为民间借贷的主要参与者，对《民间借贷新规》更是关注有加，笔者将在本文中对新规可能对民营企业家借贷产生的影响进行探讨。
一、民间借贷利率保护上限下降
《民间借贷新规》第二十六条：
出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。
前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。
第三十二条第二款：
借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。
《民间借贷新规》将民间借贷利率司法保护上限由原来的年利率以24%和36%的二线三区为基准，调整为中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的“一年期贷款市场报价利率的4倍”。
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笔者在上图中对2019年8月20日至2020年8月20日的LPR一年期贷款利率进行了总结，通过图表的方式，直观地展示4倍利率上限的比例。
根据最新一期的一年期贷款利率3.85%的4倍计算，民间借贷利率保护上限为15.4%，相较于原规定的24%和36%有较大幅度的下降。民营企业家未来在进行民间借贷时，作为借款方，借款成本将大幅降低；作为出借方，能够获取的利率收益也同时下降。
最高人民法院新闻发言人在答记者问上表示：“《民间借贷新规》适当调整民间借贷利率司法保护上限相对比较合理，在解决中小企业融资困难，促进经济发展方面有积极的推动作用，符合当前中国经济社会发展的客观需要。”
二、《民间借贷新规》对已签订的借贷合同可能有影响
《民间借贷新规》第三十二条第一款：本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。
根据该条规定，《民间借贷新规》属于有条件的“溯及既往”。即便民间借贷合同在新规实施之前签订，只要是在新规实施后一审法院新受理的民间借贷纠纷案件，均适用新规中规定的利率上限。
目前尚存争议的是，在新规实施之日后，法院正在审理的民间借贷纠纷一审、二审案件，利息按什么标准计算，《民间借贷新规》是否可以溯及既往？对于该问题，现在有两种观点：
第一种观点认为正在审理的案件按照2020年8月20日的一年期LPR四倍确定贷款利息，比某公众号在其发表的文章中对该问题做了如下解答：“新规没有作出规定。但是，自2020年8月20日后，原规定第二十六条已经被修改，债权人要求继续按照24%标准计息没有了法律依据。我们研究认为，按照2020年8月20日的一年期LPR四倍来确定此后的利息较为合理。”[1]
第二种观点认为新规没有溯及既往的效力，对于正在审理的一审、二审案件，仍然按照原来的24%和36%的标准进行认定。比如北京市第一中级人民法院在其官方公众号发表的文章中对该问题做了如下解答：“2020年8月20日为分界，已经受理的案件原则上继续适用原规定，新受理的案件适用新规定。”[2]
笔者认为，第二种观点较为合理。未来在司法实践中，新规是否对人民法院正在审理的案件“溯及既往”，尚有待观察。
三、小额贷款公司的借贷纠纷适用《民间借贷新规》
《民间借贷新规》第一条：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。
一些民营企业家名下开设了小额贷款公司，从事相关经营活动。如果发生民间借贷纠纷，小额贷款公司的贷款利率是否受到《民间借贷新规》的约束呢？
解答这一问题的关键在于，小额贷款公司是否属于《民间借贷新规》第一条中界定的“金融机构”。
目前暂未有明确的法律对此问题进行规定。中国人民银行在其发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发〔2008〕23号）中未明确小额贷款公司的性质是否为金融机构，但我们可以从最高人民法院的案例中了解到司法审判观点：
在最高人民法院审理的(2016)最高法民申2827号一案中，最高人民法院认定：富登小额贷款（四川）有限公司是经金融主管部门批准设立的，获取贷款发放的资格，但其性质并不是金融机构，富登城北分公司是其分支机构，不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第二款即“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”规定的不适用该规定之列。
在最高人民法院审理的（2019）最高法民申2218号一案中，姜再学等人、亿鹏公司主张肇东市嘉泰小额贷款有限责任公司是小额贷款公司，属于“金融机构”，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。最高人民法院认定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是人民法院正确审理民间借贷纠纷案件的重要依据，其规制的范围是民间借贷即民间资金融通行为。本案案由为民间借贷纠纷，当事人之间属于民间借贷纠纷，受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规制。姜再学等人、亿鹏公司主张肇东市嘉泰小额贷款有限责任公司属于“金融机构”，但并无事实及法律依据，其该项再审申请理由不能成立。
根据上述案例显示，法院在司法审判中倾向于认为：小额贷款公司不属于金融机构，因此在发生借贷纠纷时，小额贷款公司应当受到《民间借贷新规》的约束。拥有小额贷款公司的民营企业家应当对这一点予以特别关注。
四、借款合同可约定违约方承担出借人律代理费
《民间借贷新规》第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但是总计超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的部分，人民法院不予支持。
民营企业家比较关心的问题是：如果自己是出借人，在借款人违约后，自己因向借款人主张债权而支付的律师代理费是否可以要求借款人承担？
《民间借贷新规》第三十条的规定与原规定内容基本一致，仅将24%变更为一年期贷款市场报价利率四倍。要想解答这一问题，就需要厘清律师费是否属于第三十条中的“其他费用”，是否要与逾期利息、违约金等内容合并计算且不能超过一年期贷款市场报价利率的四倍？这一问题在目前的司法实践中存在争议。
参照2015年出版的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，其中明确了律师代理费用不属于“其他费用”的范围。
部分法院的判决认为律师代理费不属于“其他费用”范围，因此出借人既可以按照保护上限主张违约金或者逾期利息，也可以另行主张律师费。如在最高人民法院审理的（2016）最高法民终613号案件中，判决书主旨为：一审法院认为出借人通过诉讼实现债权，为此支付了律师费，根据借款合同，相关钱款应由借款人承担，故判决借款人按照借款合同向出借人偿还借款本金并按年利率24%支付借款利息，同时向出借人支付律师服务费20万元。二审法院对原审判决予以认可。
又如在上海市第二中级人民法院审理的(2020)沪02民终4978号案件中，判决书主旨为：一审法院认为出借人为诉讼本案聘请律师并支付了律师代理费，有相应的《聘请律师合同》和律师费发票予以佐证，律师代理费并未超出《上海市律师服务费收费政府指导价标准》的规定，且该请求符合借贷双方在本案所涉《借款合同》中的明确约定，故出借人为实现本案债权所支付的律师代理费应当由借款人承担。判决借款人按照借款合同向出借人偿还借款本金并按年利率24%支付借款利息，同时向出借人支付律师代理费9.9万元。二审法院对原审判决予以认可。
但最高人民法院在2019年作出了一例与2016年相反的裁定，在最高人民法院审理的（2019）最高法民申1938号案件中，最高人民法院认为：本案二审法院对出借人有关诉讼请求按照法律规定的上限年利率24%予以了支持,对出借人超过年利率24%的有关违约金、律师费用等主张未予支持，并无不当，本院予以维持。
北京市第二中级人民法院在（2020）京02民终5882号判决书中的观点与前一案例相同，法院认为：出借人要求支付律师费用的诉讼请求，因法院已按照月利率2%的标准支持了其违约金请求，故出借人再行要求负担律师费无法律依据，法院不予支持。
根据最高人民法院两份不同的判决，及上海法院和北京法院对此作出的不同判决，说明在司法实践中，律师代理费是否属于规定中的“其他费用”尚无定论。尽管如此，笔者仍建议出借方在借款协议中对律师费的支付进行约定，如果未来发生纠纷，在借款协议中约定了该条款，至少为出借人保留了向借款人主张律师代理费的依据。
五、注意正常借贷与其他性质借贷的区分
近年来，职业放贷与“套路贷”的兴起，严重扰乱了市场秩序，损害社会利益，国家在立法上对上述行为加大了惩处力度。民营企业家参与民间借贷活动是很常见的，但是要小心谨慎，防止在发生纠纷时被认定为职业放贷人或者被认定为“套路贷”，从而惹上不必要的麻烦。
1、正常借贷与职业放贷的区分
《民间借贷新规》第十四条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的……
正常借贷是指出借人为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息的行为。
关于职业放贷人，《九民纪要》第53条就有了明确规定：未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”
《民间借贷新规》在第十四条第三款，将职业放贷的行为增加到了民间借贷合同无效的情形中。一旦出借人被认定为职业放贷人，则借款合同将被认定无效，出借人通常只能要求借款人偿还本金。
如何认定出借人为职业放贷人？“两高”在2019年出台《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，对涉嫌刑事案件的职业放贷行为进行了界定。此外，目前有部分地区的高院在相关文件中明确了认定标准。如2018年11月浙江省高级人民法院与多部门共同印发了《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》，2019年5月江苏省高级人民法院印发了《关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，2019年12月天津市高级人民法院印发了《天津法院民间借贷案件审理指南(试行)》等。
2、正常借贷与“套路贷”的区别
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2019年出台的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》之规定，正常的民间借贷和“套路贷”的区别如下：
民间借贷 | “套路贷” | |
目的 | 收回本金并获取利息 | 非法占有他人财物 |
形式 | 协议约定 | 假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议 |
方式 | 不会实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为 | 虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务 |
手段 | 借助诉讼、仲裁、公证等的正常追债或可能涉嫌暴力、威胁等其他手段的非法讨债 | 借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物 |
根据《意见》第四条，“套路贷”以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪。如果存在多种手段并用，构成其他犯罪的，依照刑法及有关司法解释的规定数罪并罚或者择一重处。
六、如何在民间借贷实务中防范法律风险？
（一）
出借人的风险防范
1、利息标准要合法
出借人在借款协议中，约定的利息切记不要超过一年期贷款利率的四倍。目前司法机关正在严打职业放贷和“套路贷”行为，利息过高且出借人有一些其他不当行为的，存在被认定为职业放贷人或者“套路贷”的风险。
2、借款合同要完善，必备条款不可少
在借款合同中要写清楚借款的用途、逾期利息、对方的联系方式和身份证号（方便起诉追偿）以及追偿的费用由违约方承担等。
3、资金走账要清晰，借条凭证自己存
出借人在出借款项时，最好以自己的名字作为出借人。同时，例如借条、担保函等材料尽量要自己亲自保存，一方面是为了防止丢失，另一方面也是为了避免在通过法律维权时受到法官的质疑。如果出借人没有特殊的原因需要隐名，还是直接以自己的名义出借钱款、保留相关材料更为适当。
4、“共债共签”防风险
根据《婚姻法》及其司法解释和《民法典》的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义对外借大额债务的，债权人需证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，才可以在追偿时要求配偶共同承担债务。因此出借人在出借大额钱款时，要与借款人沟通，了解钱款的用途，对于属于夫妻共同债务的，出借人应当要求借款人与配偶共同在借款合同签字，防范自身风险。
5、他人介绍需谨慎
“两高”在《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》中对职业放贷人做出定义的一个标准是“向社会不特定对象发放贷款”。出借人在面对他人介绍时要多留一个“心眼”，小心谨慎，也许就能为日后省去不少的麻烦。
（二）
借款人的风险防范
1、还款备注要清晰
借款人在通过银行转账还款时，一定要在备注上清晰载明“还款”、“借款清偿”等字样，切忌空白或者标注“往来款”，否则容易产生纷争。
2、还款凭证需保留
如果是通过银行转账还款，现在可通过网上银行、手机APP等进行查询；如果是现金还款，一定要让收款人（出借人）出具收条，并且将收条保管好。万一未来发生纠纷，还款凭证可以作为借款人已清偿债务的证据。
3、配偶签字需谨慎
如果借款人借钱是为了个人使用而非夫妻共同生活，则要谨慎面对出借人要求配偶作为共同借款人在借款合同签字的要求，以保障配偶的合法权益。
七、借条模板
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八、结语
民营企业作为我国经济发展的重要组成部分，在受到疫情和大环境的影响时，正面临着诸多挑战。作为民营企业的掌舵人，许多民营企业家都难以避免存在向他人借款或者出借钱款的行为。《民间借贷新规》的出台，更加符合我国现在的经济发展需要，适时为民营经济注入新的活力。民营企业家需关注《民间借贷新规》的变化，在合法合规的范围内，从事与民间借贷相关的活动。
[注]
[1] 王晓雨、夏伟等，天同诉讼圈，《修订后《民间借贷司法解释》理解与适用【民间版】》，文章链接：https://mp.weixin.qq.com/s/mC3Risb_ZJs3DrMswff7aQ
[2] 北京市第一中级人民法院，《速看！新民间借贷司法解释四大变化》，文章链接：https://mp.weixin.qq.com/s/F84xkhABjoeSM5eRpFbGDw
The End
作者简介
贾明军 律师
上海办公室 合伙人
业务领域：税法与财富规划, 诉讼仲裁
郝丹阳 律师
上海办公室 公司部
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特别声明：
以上所刊登的文章仅代表作者本人观点，不代表北京市中伦律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。
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