作者：通力律师事务所   潘永建/孔焕志/黄凯

2018年4月16日, 美国商务部工业与安全局(BIS)以中兴公司未及时对涉及历史出口管制违规行为的某些员工扣减奖金和发出惩戒信, 并在2016年11月30日和2017年7月20日提交给美国政府的两封信函中对此做了虚假陈述为由, 做出了激活对中兴公司和中兴康讯公司出口禁令的决定, 禁止中兴公司直接或间接采购使用美国产智能手机和电信设备的关键零部件和服务[1](简称“中兴事件”)。中兴事件见诸媒体之后, 舆论哗然, 从各个角度分析的文章铺天盖地：有的从宏观层面剖析事件折射出的中美博弈; 有的从半导体产业发展角度检讨国内芯片产业长期受制于“洋”的弊端; 有的曝出原中兴公司美国地区法律顾问举报的“内幕”。

术业有专攻, 作为执业律师, 笔者无从揣测中美宏观战略, 讨论芯片产业发展得失或挖掘所谓的内幕。执业律师能做且应做的是从已公布的正式法律文件中总结出事实并解析其中的法律问题, 帮助中国企业理解该事件的经验教训。在检索了已公布的“中兴事件”相关正式法律文件后, 笔者通过本文探析该事件的三个主要事实和法律问题，并在结语部分提出简要的合规策略。

(1)  哪些事件最终导致了“中兴事件”？

(2)  作为中国企业, 中兴为何受美国出口管制法律规制？

(3)  继2017年3月与美国政府达成和解协议之后, 中兴为何再次受到制裁, 有没有进一步受到其他处罚的可能？

通过检索已公布的相关文件和新闻报道, 笔者总结“中兴事件”的始末如下：

(一)  美国法律在例外情形下的域外适用

1.  《对外关系法重述(第三次)》

美国《对外关系法重述(第三次)》(Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States)(以下简称“《重述》”)规定, 美国法律的域外适用, 至少必须符合以下四项原则之一：

(1)“属地原则”。该原则最为常见, 指美国有权对位于其领土内的人、财产和行为行使管辖权; 

(2)“国籍原则”指美国基于对其国民的主权可以对在其域外的国民活动行使管辖权, 包括自然人、企业、飞机或船舶; 

(3)“效果原则”指美国有权对在其域外的、(意图)对美国产生重大影响的行为行使管辖权; 

(4)“保护原则”指如果在美国域外的行为对美国的国家安全构成威胁, 美国就可以对此行为行使管辖权[7]。

除上述原则之外, 《重述》还规定了行使域外管辖权的其他限制性考虑因素：受管制行为与美国领土的关联性、其他国家对管制同一行为的利益关系及与其他国家可能存在的冲突等[8]。

2.  反域外适用推定原则

司法实践中, 即使某一法律的域外适用符合《重述》规定的原则, 该法律的域外适用仍受到美国联邦最高法院（“美国最高院”）确立的“Foley原则(反域外适用推定)”的约束。

在1949年的Foley Bros., Inc. v. Filardo[9]案(“Foley案”)中, 美国最高院审阅了一项规定八小时工作制的联邦法律的文本及立法历史, 并裁定该案原告不能援引该联邦法律就其在伊朗和伊拉克的工作主张加班工资。美国最高院在Foley案的开创性判决被总结为“Foley原则”, 该原则创造了“反域外适用的推定”(Presumption against extraterritoriality), 即国会通过的法律只能在美国领土内进行适用, 除非某一法律的文本或立法历史有将该法适用于域外的相反意图。在1991年的EEOC v. Arabian American Oil Co. (Aramco)[10]案(“Aramco案”)中, 美国最高院重申了“Foley原则”, 并据此裁定, 《美国1964年民权法案》不适用于美国雇主在美国域外雇佣美国公民的雇佣行为。

根据Foley案和Aramco案中设立的法律解释原则, 美国法院在判断国会是否有意图将某部法律适用于域外时, 应当考虑三点因素：

(1)相关法律的文本语言; 

(2)立法历史; 和

(3)法律体制的总体设计(Overall design of the statutory scheme)。

就第(3)点因素, 法院将衡量, 在法律条款的意思范围内, 法律的域外适用是否是合理的。比如, 法律是否有预示该法可进行域外适用的管辖地条款？法律是否对域外执行或政府调查权限作出规定？如限制法律仅在国内适用, 是否会损害其有效性及实用性？

2010年, 在Morrison v. National Australia Bank案(“Morrison案”, 三名在澳大利亚证券交易所购买澳大利亚国民银行股票的澳大利亚原告, 在纽约对国民银行及其美国子公司提起证券集体诉讼)中, 美国最高院再次援引了“反域外适用的推定”, 即通过文本解释、历史解释以及目的解释, 裁定《美国1934年证券交易法》关于虚假信息使用和操纵的规定仅适用于在美国证交所上市或交易的股票及公司, 驳回了起诉。Morrison案被视为有风向标意义的案例, 美国最高院在此案中重申了”Foley原则”, 明确裁定”当一项法律没有明确表明域外适用的意图, 则该法律没有(域外适用的效力)” [11], 表明美国法律在域外适用问题上回归了“反域外适用推定”原则。之后, 在Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co. (2013)[12]及RJR Nabisco, Inc. v. European Community (2016)[13]案中, 美国最高院进一步明确了“反域外适用的推定”原则, 对美国法律域外适用采取了比以往更加谨慎的态度。

(二)  美国出口管制法律的域外适用

1.  法律体系及执法部门

美国出口管制法律源于两次世界大战期间美国对经济制裁政策、军需品进口的管制以及军需品及制造商管控政策。第二次世界大战结束后, 出口管制政策中增加了对军民两用物资(“两用物品”, Dual-use Goods)和设备的管控, 这些政策在此后的“冷战”期间通过新增的经济制裁立法而不断地得到扩充[14]。

美国出口管制法律主要包括：

(1)《武器出口管制法》(Arms Export Control Act, 22 USC § 2751, “AECA”), 主要管制国防物品和服务的出口; 

(2)《国际武器贸易条例》(International Traffic in Arms Regulations, “ITAR”, 22 CFR Parts 120 - 130)为实施AECA的具体实施条例, 列举了美国军需品清单(United States Munitions List, USML);

(3)《出口管理法》(Export Administration Act, 50 USC app. § 2401, “EAA”), 主要规制商用及两用物品及技术; 和

(4)《出口管理条例》(Export Administration Regulations, “EAR”, 15 CFR Parts 730-774)为实施EAA的具体实施条例, 列举了商业管制清单(the Commerce Control List, CCL)。

包括商务部、司法部、财政部、国防部、能源部和国土安全部等在内的美国七个政府部门负责实施出口管制法律。其中, 商务部、司法部和财政部负责发放进出口许可, 财政部负责金融交易和制裁[15]。

2.  域外适用

正如前文所述, 就美国法律的域外适用, 美国的司法实践通常适用“Foley原则”, 即以美国国会针对某项法律明确表达了域外适用的意图为前提条件。尽管AECA和 EAA等美国出口管制法律并未明确说明司法管辖区域, 但两项法律均考虑了对在美国之外的源于美国的产品和技术的管制。例如, AECA宽泛地授权美国总统“为推动世界和平……管制国防物品及服务的进出口……并就该等进出口颁布规章。” 事实上, 早在1977年颁布的《国际紧急经济权力法案》(International Emergency Economic Powers Act, “IEEPA”)就已授权美国总统, 在美国的国家安全、外交政策或美国经济遭受异常或特别威胁时, 可以阻止相关交易并冻结财产。因此, 尽管美国出口管法律在颁布之初在域外适用方面引起了一些争议, 但美国坚持认为, 对外贸易管控常被用作外交政策的工具, 是实施美国主权的一部分。美国宪法赋予了国会调整对外贸易的权力, 因此, 国会在制定出口管制法律时自然会包含允许该等法律域外适用的意图[16]。

在具体立法技术层面, 美国出口管制法律采用“与受管制的物品和技术(Controlled Goods and Technology)相关”为标准, 既管辖出口“受管制的物品和技术”的美国人(U.S. person), 亦管辖出口“受管制的物品和技术”产品的外国人(Foreign person)以及进口“受管制的物品和技术”产品的外国人(Foreign person)。

以EAR为例, 针对两用物品的再出口[17], 外国人在以下情形下受EAR规制：

(1)所有在美国的物品; 

(2)所有来源于美国的物品, 而不论该等物品身处何地; 

(3)将美国原件、部件、材料或其他商品用于外国制造的产品, 或者将美国的原始软件或技术与外国技术混同; 

(4)外国制造的产品或产品的主要部件是源于美国技术或软件的直接产品。

上述(1)和(2)较易理解, 通常被称为美国产品的再出口。(3)和(4)被称为含有一定比例以上的美国成分的外国产品再出口, 相对难以理解。举例来说, 根据EAR第734.4条、第736.2(b)(2)条的规定, 如对伊朗或朝鲜再出口的外国产品所含美国成分占产品总价值超过10%以上的, 或对古巴再出口的外国产品所含美国成分占产品总价值超过25%以上的, 该等外国产品的再出口行为将受到的EAR的出口管制限制。

中兴事件曝光后, 有人不解, 为何2017年3月中兴已与美国政府达成和解协议,为何中兴再次受到制裁？

(一)  和解协议

按照中兴公司与DOJ于2017年3月签订的辩诉协议, 中兴公司与DOJ以及OFAC和BIS达成的和解协议[18], BIS认定中兴公司且中兴公司承认的违法事实包括：

(1)从2010年1月起至2016年4月, 中兴公司通过层层“特殊目的公司”采用美国原产的设备和软件在伊朗供应、建造、经营和/或服务伊朗的大型电信网络。此外, 中兴公司还涉及违反EAR规定将受管制物品运输到朝鲜, 包括路由器、微处理器以及因涉及国家安全、加密、区域安全和/或反恐怖主义而受EAR管制的服务器产品, 数量多达283批; 

(2)在明知违法的情况下, 中兴公司实施了虚假陈述和成立合同数据归纳小组(Contract Data Induction Team, CDIT)销毁文件和数据等行为阻碍调查。

因此, 中兴公司以三项罪名被起诉：(1)串谋非法出口; (2)妨碍司法公正; 和(3)向联邦机构作出虚假陈述。

按照和解协议, 中兴公司承认违反美国出口管制相关法律法规, 同意支付892,360,064美元的刑事和民事罚金。此外, BIS的300,000,000美元罚金暂缓支付, 中兴公司是否有义务支付该罚金将取决于未来七年其是否已合格遵守并继续接受审计和合规的要求。

需要注意的是, 支付罚金并不是达成和解协议全部或唯一的条件。按照和解协议, 中兴公司有义务在和解协议签订后的三年“公司缓刑期(Corporate probation period)”内完成以下事项:

(1)提交至少六份关于中兴公司遵守美国出口管制法律的审计报告; 

(2)聘请独立审计师; 

(3)确保中兴公司代表每年与BIS会晤; 

(4)允许美国政府验证中兴公司产品的最终用途; 

(5)对管理层和员工进行完善的合规培训; 

(6)开除四名涉案员工; 

(7)保持与DOJ和BIS的全力配合。

此外, 以中兴公司履行公司缓刑期内义务为前提, BIS同意暂缓(suspend)原本计划对中兴公司作出的七年不得出口的禁令。

(二)  BIS指控中兴公司违反和解协议

按照2018年4月15日BIS签发的《关于启动为期七年出口禁令的命令》, 在美国政府调查中兴公司期间, 中兴公司于2016年11月30日通过外部法律顾问向美国政府提交了关于其合规改进进程报告的信函; 中兴公司在公司缓刑期内的2017年7月20日亦通过外部法律顾问向美国政府提交了关于其合规改进进程报告的信函(“两封信函”)。2016年11月30日信函被证实(中兴公司承认)构成虚假陈述。在2017年7月20日信函中, 中兴公司确认, 针对九名关键涉案员工(中兴公司内部关于规避美国出口法律文件的签字人、与时任中兴公司首席执行官讨论规避计划的高管、以及三名CDIT成员), 公司已采取惩戒措施。然而事实上, 中兴公司对涉案的三十九名员工未采取惩戒措施, 除其中一名员工被扣减2016年年终奖外, 其他员工均足额获得了年终奖。2018年3月21日, 中兴公司通过外部法律顾问向BIS承认了这一事实。

BIS认为, 在中兴公司涉嫌及其已承认的三百八十项违反EAR的违法行为中, 九十六项为妨碍司法公正, 即向BIS等美国政府部门作出虚假陈述。结合中兴公司的上述违法行为, 两封信函体现的虚假陈述反映了中兴公司“欺诈、虚假陈述和一再违反美国法律(Pattern of deception, false statements, and repeated violations of U.S. law)”的行为模式。BIS进一步裁定, 在支付了8.92亿美元罚金且面临可能的3亿美元附加罚金以及七年出口禁令的情况下, 中兴公司仍然不能遵守和解协议而作出虚假陈述。在此情形下, 追加3亿美元的罚金不足以促使中兴公司全面完成合规改进。因此, BIS决定签发《关于启动为期七年出口禁令的命令》, 全面禁止中兴公司实施美国产品或含有一定比例以上的美国成分的外国产品的再出口。

中兴公司此次遭受的七年出口禁令已属非常严苛的处罚, 然而中兴公司违反和解协议的后果不限于此。按照和解协议的规定, 若中兴公司违反该协议, 原暂缓支付的300,000,000美元罚金将立即到期。此外, 美国政府可以不受和解协议的约束, 使用中兴公司为达成辩诉交易和和解协议而向政府披露的信息起诉中兴公司。

从个案角度看, “中兴事件”对中兴和中国芯片产业具有负面影响。然而, 从提高中国企业在全球化运营环境下合规意识的大局看, “中兴事件”无疑是一副催化剂。我们注意到, 最近不少中企客户纷纷咨询我们如何吸取中兴的前车之鉴, 避免重蹈覆辙。限于篇幅, 本文提出三点原则性建议, 供广大中国企业参考。

第一，企业应科学理性地理解域外法律的适用, 并认真严格地遵守适用的域外法律, 而不应沿用长期在国内环境下经营的固有思维, 更不应被“民族情绪”所左右。

第二，合规工作一定要从企业最高层做起, 自上而下全员贯彻对忽视或违反合规政策的“零容忍”原则。为此目的, 必须授予企业合规部门相对独立且有影响力的权力, 这也是为什么欧美大型公司的首席合规官往往直接汇报给公司首席执行官甚至是董事会的原因。

第三，企业应将合规工作作为一项战略而不是一项战术加以贯彻。作为战略, 企业通过长期和全面的合规制度建设, 逐步培养树立“做对的事情(do right things)”的企业文化。如果企业将合规作为短期和碎片化的战术, 企业的出发点可能会偏向“以‘对’的方式做事情(do things right)”, 甚至会将努力重点放在研究实施如何规避应遵守的“规”。本案中, 中兴通过设立层层“特殊目的公司”, 以绕过美国出口管制法律便是“以‘对’的方式做事情”的思维体现。有关这一分析, 请见笔者于2017年3月发表的《简评中兴与美国政府和解案》一文。

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