关联交易之“授受不亲”——税企关注的转让定价问题系列谈丨（二）无形资产交易篇
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我们在上篇文章《关联交易之“授受不亲”——税企关注的转让定价问题系列谈丨（一）关联服务交易篇》中向各位读者介绍了关联服务交易中容易受到税务机关关注的三种关联服务安排，即总部服务费、技术服务费以及代垫费用。在本篇文章中，我们将为各位读者介绍与分析无形资产关联交易中容易被税务机关关注的问题。
01
无形资产关联交易概述
无形资产是指不具实物形态但能带来经济利益的资产，例如专利权、非专利技术、商标权、著作权、商业秘密等。在知识经济时代，无形资产已经成为一个企业扩张发展的必备财富，也是企业的核心竞争力之一。目前，全球市值最大的几家公司，都是以无形资产为主要资产的公司。为保证关键无形资产相关的商业秘密不外漏，同时满足企业集团各主体的正常运营，无形资产关联交易在大型企业集团中非常常见。
根据交易标的不同，无形资产关联交易可以分为无形资产使用权转让和无形资产所有权转让。具体而言，无形资产使用权转让是指出让方未丧失无形资产的所有权，而仅许可对方使用无形资产的权利，许可方向被许可方收取特许权使用费作为交易对价。而无形资产所有权转让即是指将无形资产的所有权转让给对方，转让方向被转让方收取转让价款作为交易对价。
由于无形资产不具有实物形态、流动性高且不易被估值，易被跨国企业集团借由无形资产集中管理的方式将集团所产生的利润转移至低税负国家/地区，从而出现严重的税基侵蚀与利润转移现象。基于此，无形资产关联交易一直以来都是税务机关转让定价管理的关注重点，质疑点主要集中在无形资产的估值以及交易定价是否合理。接下来，我们将以案例分析的方式着重为大家介绍无形资产使用权转让以及无形资产所有权转让中税务机关的关注点，并简要分析数字经济下，国际反避税规则的最新发展对企业无形资产转让定价管理的影响。
02
无形资产使用权转让
在无形资产使用权转让关联交易中，被许可方需要向许可方支付特许权使用费，如果特许权使用费的定价不符合独立交易原则，则可能面临被税务机关调整的风险。具体而言，如果特许权使用费定价过高，从而导致被许可方利润降低甚至出现亏损，进而少缴或是不缴企业所得税，则很容易引起被许可方所在地税务机关的质疑；反之，如果特许权使用费定价过低甚至出现零许可费的情况，许可方所在地税务机关可能以企业少取得应税收入为由开展调查并进行调整。以下我们将通过两则税务调查案例为大家剖析无形资产使用权转让关联交易中存在的转让定价风险。
1. 实例展示（一）
案例背景
如上图所示，总部位于X国的某集团主要从事汽车零部件的生产与销售，相关零部件专供于某品牌汽车。Z公司在Y国设立了A、B、C三家子公司，从事汽车零部件的生产与销售。其中，A公司为B、C公司的上游供应商，A公司生产的半成品将部分销售至B公司和C公司进行再加工，B公司和C公司将产成品销售至当地的第三方客户，用于组装和生产整车。
考虑到该集团产品专供于某品牌汽车，因此生产零部件需要用到特定的技术，并使用特定的模具，这些技术由位于X国的总部Z公司负责开发，并授权位于Y国的A、B、C三家子公司使用。为此，Z公司分别与三家子公司签订技术许可协议，许可的技术标的内容基本一致，并在协议中约定特许权使用费统一基于各子公司使用被许可的技术而生产的产品的销售收入的5%收取。但在对外支付特许权使用费的实践中，因B公司所在地的商务部门认为Z公司授权许可的技术缺乏较高的技术含量与商业价值，因此限制B公司对外支付的特许权使用费不得超过计费基础的2%。
2016年开始，受特殊因素的影响，某品牌汽车在Y国的销量暴跌，导致A、B、C公司生产的汽车零部件销量大幅下降，企业出现连续亏损。而在此期间，三家子公司仍然按照技术许可协议，计提向总部Z公司支付的特许权使用费，并分别按照5%和2%的费率对外支付，这引发Y国税务机关对该关联特许权使用费交易的关注，并开展调查。
税务机关观点
在税务调查中，Y国税务机关主要就以下特许权使用费相关税务处理提出了质疑：
就相同的技术，Y国内三家子公司适用的特许权使用费费率并不一致，是否均应按照2%收取；
三家子公司均存在亏损，说明该项技术并没有给公司带来经济利益。在此情况下，三家子公司仍然向Z公司支付高额的特许权使用费是否具备合理性；
A公司生产的半成品会部分销售至关联公司B公司和C公司进行再加工，按照许可协议的规定，A公司的关联销售收入也涵盖在特许权使用费的计费基础中，这是否会导致就同一被授权许可的技术，Z公司向A公司和B、C公司重复收取特许权使用费。
我们的分析
对于问题1，是转让定价调查中税务机关经常提出的问题，即同一关联交易在集团内不同实体间的定价政策不一致的问题。考虑到Z公司将一项相同的技术分别许可给位于Y国的A、B、C三家子公司，这三家子公司又在相同的市场环境下使用该技术生产并销售产品，因此，原则上，三家子公司应当采用相同的特许权使用费费率。但在本案中，B公司适用2%的低费率系由于当地政策限制所致，并非关联方之间的主观人为调整，如果能够通过基准分析支持5%费率符合独立交易原则，我们认为还是有一定机会与税务机关就此问题进行沟通，以降低税务机关按照2%的费率进行特别纳税调整的可能性。但同时需要说明的是，保证集团内不同主体间同一关联交易定价政策的一致性是非常必要的。
对于问题2，我们认为是否应支付特许权使用费，应基于交易双方的合同关系，而不应基于许可的技术是否为被许可方带来经济价值。假设该许可交易发生在两个独立的第三方之间，被许可方仅因为出现亏损而拒绝履行合同向许可方支付特许权使用费，是不符合市场规则的。遵循这一逻辑，对于本案中涉及的许可技术，Z公司分别与三家子公司签订了技术许可协议，并根据协议签订时双方可预见的使用该项技术的产品未来销售情况以及专利技术本身的价值，约定了特许权使用费的计费基础和费率。A、B、C三家子公司在生产汽车零部件的过程中实际上也使用了该项技术，就应当按照合同要求支付特许权使用费，履行相应的合同义务。至于该项技术是否能带来经济价值，税务机关更多的是从A、B、C三家子公司的利润情况角度来分析，我们认为这种分析可能是片面的，一方面，公司的利润情况会受到诸多市场因素的影响，如经济环境、政治法律环境等因素；另一方面，一项技术的经济价值并非仅仅体现在被许可方的利润水平上，更多的价值是保障被许可方正常生产经营的权利，这些价值并非都可以量化。
对于问题3，由于A公司生产的部分汽车零部件会销售给关联公司B、C进行再加工，因此A公司本身的销售收入中涵盖了一部分关联销售收入。当B公司和C公司对从A公司采购的半成品进行再加工后对外销售时，则又取得一份销售收入，该销售收入中已经涵盖了A公司生产的半成品的价值。因此，如果A公司不在其向Z公司支付的特许权使用费计费基数中扣除关联销售收入，则Z公司将以同一份销售收入为基础向A公司和B、C公司收取两次特许权使用费。因此，通常认为，企业集团在约定关联交易特许权使用费计费基数时，如以产成品的销售收入为基数，应将集团内关联交易销售收入剔除。
2. 实例展示（二）
案例背景
如上图所示，位于M国的集团母公司E是一家从事阀门研发、生产与销售的公司，拥有多项阀门专利技术与商标权。E公司在N国设立子公司F，F公司同样从事阀门的生产与销售。2012年，E公司与F公司签订技术与商标权一揽子许可协议，将生产某种型号阀门的技术与商标权许可给F公司，用于该种阀门的生产与销售。该项许可协议未将相关技术与商标权的许可分别进行定价，而统一将特许权使用费的计费基础约定为F公司的主营业务收入（其中包括F公司向E公司的关联销售收入），费率约定为5%。
2017年，双方对许可内容进行了调整，许可范围将不再包括技术。同时，双方约定将特许权使用费费率下调为1%。
税务机关观点
M国税务机关在对E公司进行税务检查时，认为2017年后，E公司向F公司收取的特许权使用费费率过低，且没有支持性文件证明1%费率的合理性，损害了M国税收利益，从而要求E公司调整特许权使用费费率，并补缴相应年度的企业所得税。
我们的分析
除了技术许可，实务中，商标权许可也同样是税务机关进行税务检查时关注的重点。在该案例中，E公司在2017年下调了特许权使用费费率，引起当地税务机关的质疑，最终被税务机关要求调高特许权使用费费率，并补缴相应年度的企业所得税。由此可见，税务机关极其关注特许权使用费费率的调整是否合理。在本案中，因许可内容减少而下调特许权使用费费率本身是具备商业合理性的。但因为此前的许可协议为“技术+商标权”的一揽子许可，且未对技术和商标权的许可单独约定费率；同时，交易双方对于调低后的1%费率的合理性缺乏支持性文件，因此引起了税务机关的关注，并进行纳税调整。
我们建议，当涉及一揽子许可协议时，应尽可能对不同的许可单项分别约定对价。同时，对于费率的调整，应具备合理的商业目的，并及时准备基准分析等支持性文件，以备税务机关的检查或质疑。
03
无形资产所有权转让
在关联企业无形资产所有权转让交易中，税务机关所关注的是关联企业之间是否按照独立交易原则确定无形资产的转让价格。因此，企业集团应根据交易所涉无形资产情况选择合适的估值方法从而减少税务机关对无形资产转让价格提出质疑的可能性。传统的无形资产评估方法包括成本法、市场法和收益法三种：
成本法是以替代或者重置原则为基础，通过在当前市场价格下创造一项相似资产所发生的支出确定评估标的价值的评估方法。成本法适用于能够被替代的资产价值评估；
市场法是利用市场上相同或者相似资产的近期交易价格，经过直接比较或者类比分析以确定评估标的价值的评估方法。市场法适用于在市场上能找到与评估标的相同或者相似的非关联可比交易信息时的资产价值评估；
收益法是通过评估标的未来预期收益现值来确定其价值的评估方法。收益法适用于企业整体资产和可预期未来收益的单项资产评估。[1]
由于无形资产大多具有独特性，且创造的经济利益存在不确定性，因此相较于有形资产，无形资产通常较难进行估值。基于我们对资产评估方法在实操层面应用的理解，上述三种方法在评估无形资产价值方面的优劣简要分析如下：
在国际上，经济合作与发展组织（“OECD”）发布的《跨国企业与税务机关转让定价指南（2022年版）》（以下简称“《转让定价指南》”）吸收了OECD于2018年6月21日发布的《关于难以估值的无形资产（Hard-to-Value Intangibles）》的成果，陈述了税务机关在评估难以估值的无形资产时需要遵循的基本原则，反映了难以估值的无形资产已经成为各国税务机关和跨国企业关注的重点。
根据《转让定价指南》，难以评估的无形资产是指同时符合：（1）不存在可靠的可比对象；（2）被转让的无形资产可能产生的未来现金流和收入预测、或者无形资产价值评估所基于的假设具有高度不确定性两项特征的无形资产。[2]
尽管包括中国在内的许多国家/地区尚未从国内立法角度落地OECD的难以估值无形资产的研究成果，但实操中我们仍观察到税务机关基于无形资产转让的期后表现质疑此前发生的无形资产转让交易定价的合理性。因此，在确定涉及难以估值的无形资产的关联交易定价时，企业更应该审慎对无形资产所有权转让关联交易进行定价，并保留相关的分析记录，以备税务机关的事后检查或应对潜在质疑。
04
数字经济对无形资产转让定价管理的挑战
不同于传统经济下的实体跨境经营模式，数字经济下跨国企业通常采取无实体跨境经营的方式，通过关联交易安排（尤其是无形资产交易）将利润留存在税负较低的国家或地区，从而实现集团整体税负最低。这种情况在以数据等无形资产为主要资产的TMT行业跨国企业巨头的中最为常见。例如，美国TMT巨头利用美国税法（U.S. Code）中受控外国企业（CFC）、外国基地公司（Foreign base company）的豁免规则、以及U.S. Code第367条对于无形资产转让的特殊税务规定的漏洞，以无形资产开发成本分摊协议为工具，在低税负和/或避税天堂搭建三明治结构，实现集团整体税负远低于美国的法定税率。
为应对数字经济带来的税收挑战，目前各国形成的解决方案主要有单边、双边和多边三种。其中，单边方案主要是某国家/地区单方面征收数字税；双边方案是两国通过协商处理两国间数字经济税收问题的方案；多边方案是通过各国协商一致形成具有广泛国际共识的数字经济国际税收规则，目前主要的工具是OECD提出的“双支柱”方案。[3]其中，支柱一旨在增加市场国的征税权，通过修改现有跨境所得税分配规则，将超大型高利润跨国企业的一部分剩余利润分配给市场国；支柱二旨在建立全球最低税制度，确保大型跨国企业在每个辖区的有效税率都至少达到全球最低税率标准。
目前，已有约55个税收管辖区就支柱二下的全球最低税采取实施措施，关于支柱一金额A的相关工作则计划在2024年3月底前完成多边公约的谈判。由此可见，如未来“双支柱”方案落地，以无形资产为主要资产的跨国企业集团将很难再以上述经典避税架构等激进的税筹方式进行避税。相关企业集团应尽早评估集团现有税务安排，研究优化方案，进行必要的价值链重组以减轻“双支柱”所带来的影响。
结语
在我们服务的过程中，我们看到许多企业集团已经开始梳理集团内无形资产，设立集团内知识产权中心，并逐步将无形资产转移至知识产权中心名下，以实现知识产权管理的经济利益最大化。对于这些企业而言，无形资产使用权转让以及所有权转让关联交易是其不可避免的关联交易类型。因此，我们建议相关企业在进行知识产权布局调整前，应充分重视无形资产交易的转让定价政策是否合理以及相关估值是否准确，从而降低受到税务机关质疑的可能性。同时，也应关注数字经济下，国际反避税规则的最新进展对企业无形资产转让定价管理的影响，在必要时咨询税务专业人员。
如企业希望对转让定价风险及应对问题进行进一步探讨，请随时联系金杜律师事务所税务团队。
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脚注：
[1] 国家税务总局公告2017年第6号 国家税务总局关于发布《特别纳税调查调整及相互协商程序管理办法》的公告第二十二条。
[2] “The term hard-to-value intangibles (“HTVI”) covers intangibles or rights in intangibles for which, at the time of their transfer between associated enterprises, (i) no reliable comparables exist, and (ii) at the time the transactions was entered into, the projections of future cash flows or income expected to be derived from the transferred intangible, or the assumptions used in valuing the intangible are highly uncertain, making it difficult to predict the level of ultimate success of the intangible at the time of the transfer.”, see OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2022.
[3] 国家税务总局国际税务司专项研究小组，《数字经济税收“双支柱”问题解答》，中国税务报，2021年12月1日。
本文作者
董刚
合伙人
合规业务部
tony.dong@cn.kwm.com
业务领域：中国税务及商业咨询
董刚律师是金杜税务业务负责合伙人，深耕税务法律领域近20年，代表众多跨国公司及境内企业成功处理重大税务规划及争议解决案件，长于跨境投资及重组税务筹划、协助企业应对税务稽查或转让定价调查、税务行政复议等项目。董刚律师具备美国注册会计师、中国税务师及中国律师资格，连续多年被国际专业法律评级机构如《钱伯斯亚太法律指南》、《法律500强》、《中国法律商务》、《亚洲法律概况》等评为中国杰出税务律师。
段桃
合伙人
合规业务部
daisy.duan@cn.kwm.com
业务领域：税务咨询和税务合规、税务争议解决和私人财富管理
段律师在中国税务领域拥有超过20年的税务专业经验，主要为跨国公司及国内外企业和个人提供广泛的税务法律服务。段律师在协助企业应对税务稽查、应对转让定价调查及反避税调查、行政复议/诉讼等方面拥有丰富的经验，帮助客户成功完成多个富有挑战性的税务争议案件。段律师2024年获评《法律500强》（Legal 500）税务领域"领先律师"称号，2019-2023年连续获得《钱伯斯亚太法律指南》（Chambers Asia Pacific Guide）、《钱伯斯大中华区法律指南》（Chambers Greater China Region Guide）税务领域"领先律师"的称号，并在2022-2024年连续获评《法律500强》（Legal 500）私人财富管理领域"特别推荐"律师称号。
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