第五期博和汉商判例研讨会综述发布！

2020年11月14日，由上海市法学会案例法学研究会、华东政法大学刑事法学院和华东检察研究院主办，由华东政法大学刑事律师实务研究院、上海博和汉商律师事务所承办的“华东政法大学刑事律师实务研究院成立仪式暨第五期博和汉商判例研讨会”在华东政法大学长宁校区交谊楼圆桌会议室顺利召开。本次会议广泛邀请了司法机关、高校、科研机构的专家、学者、律师一同参与，共同见证华东政法大学刑事律师实务研究院的创立，共同研讨涉证券犯罪刑事案件中的所涉及的理论及实务疑难问题。

本次会议分为上下两个半场，上半场为华东政法大学刑事律师实务研究院成立仪式，由华东政法大学刑事法学院讲师、硕士生导师、华东检察研究院秘书长王晓华主持；下半场为证券犯罪刑事案件判例研讨会，由上海博和汉商律师事务所执行主任王思维主持。

上半场

会议伊始，华东政法大学张明军副校长及上海博和汉商律师事务所林东品主任致词。

华东政法大学刑事法学院院长孙万怀、华东政法大学刑事法学院党委书记王永全、上海博和汉商律师事务所主任林东品、上海博和汉商律师事务所管委会主席王嵘共同为华东政法大学刑事律师实务研究院揭牌。

华东政法大学副校长张明军为华东政法大学刑事律师实务研究院研究院组成人员颁发聘书。

华东政法大学与上海博和汉商律师事务所签署捐赠文件，由上海博和汉商律师事务所向华东政法大学教育发展基金会捐资100万元，设立“博和汉商刑事律师实务研究基金”。

研究院代表吴允峰教授、王恩海教授、赵能文教授、马朗律师、刘海涛律师发言。

下半场

会议下半场，在研究报告发布环节，我所管理合伙人谢向英就《证券犯罪刑事案件判例研究报告》进行具体的解读及介绍。《报告》通过对裁判文书网的判决书进行归纳、整理，从案件概况、争议焦点、辩护指南以及刑事合规建议四个方面分别对内幕交易类犯罪、市场操纵类犯罪、虚假陈述类犯罪的特征及司法实践难题进行梳理与分析。

上海证监局稽查二处副处长干云峰就上海证监局的证券监管与执法现状进行简要介绍，并总结了目前证券违法犯罪行为的行刑衔接领域所出现的新情况与新问题：第一，行政法与刑法对于证券违法犯罪行为主体的认定逻辑与认定范围存在差异；第二，证券违法犯罪案件的行为表征与实质认定需要行刑两大法域进行进一步的协调确认；第三，因金融领域的灵活性与多变性，相关行刑法律解释的延展性应当随着时代的发展变化而与时俱进，两法间也应保持协调统一；第四，类似场外配资等相关证券领域的行为仍需要行刑共同协作进行准确定性。

其后，会议进入分议题讨论环节，在各分议题的主持人就报告具体内容进行简要介绍后，与会专家各抒己见，展开研讨。

与会嘉宾合影

分议题一

内幕交易型证券犯罪的司法认定难点

报告介绍人  解琳律师

本报告基于在裁判文书网、威科先行法律信息库以及其他公开渠道所查询到的64份判决书进行研讨。报告从案件整体情况分析切入，对以下问题进行梳理：如何认定内幕信息；如何认定内幕信息知情人员和非法获取内幕信息的人员；如何认定内幕交易行为和泄露内幕信息行为；如何计算认定内幕交易违法所得，并在此基础上提出针对内幕交易类犯罪的辩护指南和刑事合规建议。

内幕信息的认定问题

李长坤法官

内幕信息应具有非公开性与重大性。但在司法实践中，要认定“重大性”并非易事，上交所和深交所对于重大性的认定规则有时也不一致，在具体案件中往往需要结合上市公司所适用的具体规则予以认定。例如，某上市公司的运营总监在得知公司不能偿还大额到期债务时抛售股票，根据深交所2014年修订的《深圳证券交易所股票上市规则》规定，当交易涉及的总额占上市公司最近一期经审计总资产的10%以上时，应认定为重大事项，司法实践中据此确认了该信息的重大性。

张伟教授

有观点认为内幕信息不需要真实性，即使是公司虚构的信息也可以认定为内幕信息。但我个人认为真实性系内幕信息的重要特征，与非公开性和重要性共称为内幕信息的三项根本属性。真实性反映了信息的质量，用于区分内幕信息与重要的限制公开范围的虚假信息。若刑法第180条规定的内幕信息包含虚假的内幕信息，则刑法第181条编造并传播证券虚假信息罪会与刑法第180条形成法条竞合关系，刑法第181条将失去适用空间。

赵运锋教授

内幕信息本身应该是客观真实存在的信息，虚假信息不应被包含在内幕信息的范围之内。真实性系内幕信息的重要特征，但由于信息传递的内容会产生动态变化，所以信息传递的内容最终是否实现并不影响对信息真实性的判断。

被动获取内幕信息的人员是否构成本罪的行为主体

陈庆安研究员

被动获取内幕信息或采用中性手段获取内幕信息的人员不应属于本罪规定的“内幕信息知情人”。对于本罪的规定，应遵循文义解释，即只有采用非法手段获取证券、期货信息的人员才属于本罪的行为主体。对于理性投资人来说，在其被动获知了内幕信息的情况下，对其不进行证券交易不具有期待可能性。不处罚被动获取内幕信息的人员更符合刑法谦抑性的原则，更符合常识、常情、常理。

张伟教授

消极被动获知内幕信息或者基于偶然原因获知内幕信息的人员，不能被认定为本罪规定的“非法获取内幕信息的人员”，原因有二：其一，司法解释已经将三类人员（利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人员；具有特殊身份，即内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员；在内幕信息敏感期内与内幕信息知情人员联络、接触的人员）通过刑事推定的方式确定为“非法获取内幕信息的人员”，刑事推定已是例外性的规定，不宜再进行扩张；其二，被动获知内幕信息的人员实施的交易行为不具有可罚性，刑法不处罚极其偶然的行为。

赵运锋教授

被动获取内幕信息的人员不属于内幕交易罪的行为主体。根据司法解释的规定：“窃听”意为主动窃听，“主动联络”也强调了获取信息的主动性，因此在司法解释中的“获取”，都应理解为行为人主动获取的行为，被动获取内幕信息的人员不属于“非法获取内幕信息的人员”，除非进行扩大解释。

内幕信息的再泄露是否属于本罪的行为表现

李长坤法官

内幕信息再泄露的认定问题将对两个方面产生影响：其一，内幕信息知情人员犯罪数额的计算。在计算内幕信息知情人员的犯罪数额时，个人认为一般不宜包含第二层次以下下家的交易数额和违法所得。也就是说，内幕信息知情人员只有在对再泄露知情且不加制止等情形下，才需对下家的再泄露行为负责；其二，非法接受内幕信息人员层级的限制。据我所知司法判例中很少有追究第二层次以下接受内幕信息行为人的刑事责任，这给行政处罚留出了必要的空间。

赵运锋教授

根据本罪的罪状表述，应仅处理第一个环节的泄露行为，即内幕信息的再泄露不是本罪的行为表现。如果第一手泄露内幕信息的行为人对下家的泄露行为完全不知情，则行为人不需对下家的行为承担刑事责任，且下家也不应因再泄露行为被追究刑事责任。

胡春健检察官

司法实践中不处理内幕信息再泄露行为的主要原因是证据问题。在法律适用的问题上，《内幕交易的司法解释》中已经明确，在内幕信息敏感期内，泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的交易，且无正当信息来由的，可以认定为是“非法获取内幕信息的人员”。因此，无论内幕信息经过了几次传递，只要行为人系主动获取内幕信息，都可以成为本罪的行为主体。

违法所得的认定与量刑标准的选择

李长坤法官

违法所得认定主要遵循两个规则：其一是实际成交差额规则，即根据实际获利，不区分因果关系地认定违法所得。其二是市场吸收规则，即内幕信息的价格影响会被市场全部吸收作为认定违法所得的时间节点。司法机关可通过因果关系的判断来确定获利或者避损数额。在利好型内幕信息兑现后继续持有证券而产生亏损的情况，利用这两种违法所得认定规则就会得出不同的结论， 例如王某、徐某涉嫌泄露内幕信息、内幕交易案，因复牌后的获利与利用内幕信息难以认定存在因果关系，最终采取了复盘后当天的收盘价认定违法所得，而非以其最终实际获利认定违法所得。因此，个人认为应结合因果关系中断理论对违法所得进行判断，当持有产生的获利与内幕信息缺乏直接因果关系时，对违法所得数额的认定应十分谨慎。违法所得的认定不仅涉及本罪的定罪量刑，还会影响罚金的判决数额。

分议题二

市场操纵型证券犯罪的司法认定难点

报告介绍人  王凯律师

本报告立足于现行法律法规及司法解释以及中国裁判文书网中涉及“操纵证券市场罪”的一审、二审判决书，聚焦操纵证券市场罪犯罪行为方式的认定区分问题、违法所得计算认定问题、主观故意认定问题以及操纵证券市场行为的行刑规范衔接问题，对操纵证券市场罪的司法认定难点进行梳理分析并提出相应破解路径，同时基于此对涉操纵证券市场罪的刑事辩护策略与刑事合规方案提出优化建议。

关于操纵证券市场罪的立法与司法解释的协调问题

李翔教授

2019年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条在原先刑法规定的“连续交易操纵”、“约定交易操纵”、“自我交易操纵”的三种操纵方式基础上增设了六种具体的操纵证券、期货市场行为方式，分别为“蛊惑交易操纵”、“抢帽子交易操纵”、“重大事项操纵”、“控制信息操纵”、“虚假申报操纵”、“跨期、现货市场操纵”。从刑法解释论的角度来看，以上将行政法规定的操纵行为列入刑法规制范围的做法有创设性解释之嫌。

而《刑法修正案（十一）（草案二次审议稿）》第十三条仅在原先刑法规定的基础上增设了“蛊惑交易操纵”、“抢帽子交易操纵”、“虚假申报操纵”三种操纵形式，若该《刑修十一草案》通过且生效，上述《两高解释》增设的其他操纵形式在司法适用上可能会产生一定的争议：《两高解释》增设的另外三种操纵形式是应以“以其他方法操纵证券、期货市场”这样的兜底条款来入罪还是不再继续适用？若以兜底条款的方式入罪，就意味着《两高解释》的规定仍然有效，那么《刑修十一草案》还有明确列出需要增设的三类操纵形式的必要吗？且《刑修十一草案》中对于增设的三类操纵形式的构成要件规定也不同于《两高解释》，若《两高解释》的规定仍然生效适用，必然导致法律适用上的冲突矛盾。若《两高解释》增设的其他操纵形式不再继续适用，则还需明确的文件予以确定。

顾佳检察官

若《两高解释》关于增设操纵形式的规定仍然有效，则《刑修十一草案》中未列明增设的三类操纵形式仍然有保留适用的空间。自2019年的《两高解释》出台后，操纵证券市场罪的入罪标准较2010年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第三十九条所规定的入罪标准更低，故今后操纵证券市场罪的刑事案件数量将呈现上升趋势。

何萍教授

《刑修十一草案》中增设了三类操纵形式，《两高解释》中增设的剩余三类操纵形式则可能以“以其他方法操纵证券、期货市场”的兜底条款来适用，故《两高解释》与《刑修十一草案》在内容上并不存在明显重大的冲突，仍有协调适用的空间。另外，在立法问题上，还应关注上海市关于证券犯罪的规范文件与全国性的法规文件以及其他省市的规范文件是否保持一致性与协调性的问题，避免在地域上或层级上产生法律适用的矛盾。

操纵证券市场罪客观行为的司法认定问题

李翔教授

“抢帽子交易”操纵行为能否构成操纵证券市场罪曾在理论界与实务界引发过较大争议，我个人认为该行为构成操纵证券市场罪是有一定的合理性。从实质解释论的角度来说，操纵证券市场罪即行为人背离市场自由竞价和供求关系原则，以各种不正当手段影响市场交易价格或证券交易量，制造证券市场假象，以引诱他人参与证券交易的行为。因此，就“抢帽子交易”构成操纵证券市场罪而言，应当符合几个要件：第一，行为人所发布的言论是属于具有预测性与宣传性的投资建议；第二，行为人就所推荐的股票在推荐前后进行了关联性交易；第三，行为人基于上述行为谋取不正当利益。

顾佳检察官

信息型操纵方式在实践中较为多见，其中“诱导、误导其他投资者做出投资决策”这一构成要件在办案过程中存在难以有效查证的问题。一般来说，司法实践中主要考察几方面的因素来推定“诱导、误导其他投资者做出投资决策”的成立：第一，考察信息本身的内容是否属于虚假的、不确定的或与自身交易冲突的预测推荐性的信息；第二，考察行为人自身是否存在相关联的交易；第三，考察市场交易量是否异常。

何萍教授

“抢帽子交易”是否应当入罪曾经在刑法学界与实务界引发较大争议，很多人认为推荐性预测性信息无法直接控制投资者的投资决策，此类间接影响证券市场的行为不宜认定为操纵行为。对此，后续的相关文件与司法解释明确将该行为纳入刑法规制领域。但这里需要注意的是，在2019年的《两高解释》出台之前，“抢帽子交易”入罪有明确的主体身份要求，而在2019年《两高解释》出台后，主体身份要求才被删除，此后任何人都可以成为“抢帽子交易”操纵的行为主体。

操纵证券市场违法所得数额的计算认定问题

顾佳检察官

首先，针对违法所得数额能否单独作为操纵证券市场罪的入罪标准这一问题，目前就存在不同的观点。根据2019年的《两高解释》第二条的规定，各类操纵行为有对应的行为数额标准作为入罪标准，而第七项并列规定了“违法所得数额100万元以上”的入罪标准。从文义解释上看，所有操纵行为即使未达到对应行为数额标准，但其违法所得只要达到100万，即可认定为“情节严重”从而入罪，但我认为不能对法条进行这样的理解。因为操纵证券市场罪是行政犯，且是通过交易行为来实现犯罪，而交易行为本身是合法的，交易行为在什么情况下才属于违法操纵行为的认定是来源于法律的规定的，只有根据第二条第一项到第六项才能确定该交易行为并非普通交易行为而是操纵行为，若仅根据行为产生的违法所得来判断交易行为合法与否，违背了本罪认定的逻辑关系。因此，仅在认定缺乏对应行为数额标准的“其他”操纵行为是否达到“情节严重”的标准时，《两高解释》第二条第七项“违法所得数额100万元以上”的标准才能适用。

其次，关于违法所得数额的认定问题，实践中针对不同的情况存在不同的做法。第一，对于证券成交量的计算，是采取买入卖出双边累计法还是采取买入卖出单边取高法？因操纵行为中大部分证券交易的买入都是为了最终卖出而非持有股票，双边累计的计算方法对操纵证券市场行为可能存在重复评价，因此应当采用单边取高法。但若行为人买入行为与卖出行为分别各自影响证券市场交易价量，则应当各自评价，采用双边累计法进行计算。第二，对于存在多个操纵行为的情况，各行为所导致的盈亏不应在最终计算时互抵，应当各自评价，故应采取盈亏不相抵的计算方法。第三，对于违法所得计算终点的确定，应当以操纵行为终了之日作为计算终点，按照证券账面金额或卖出证券后的实得金额来进行计算。第四，对于操纵行为实施前就已持有目标证券的，就该部分因操纵证券行为所获收益也应当计入违法所得，且按照先进先出的计算方式作为统一标准更符合正常逻辑惯性。

操纵证券市场罪主观故意的认知内容与司法认定问题

李翔教授

从操纵证券市场罪所保护的法益与立法精神来看，本罪强调的是对破坏证券市场秩序行为的惩治，并不关注操纵行为所基于的目的与动机，故应当在该罪的构成要件要素上淡化对行为人行为目的与行为动机的考察，不应将“获取不正当利益或转嫁风险”的行为目的作为操纵证券市场罪的主观构成要件之一。因操纵证券市场罪属于情节犯，在符合构成要件的前提下还应达到“情节严重”的标准才能入罪，因此我认为，将“谋取不正当利益或转嫁风险”的行为目的作为认定“情节严重”的考察要素更为合理。

何萍教授

2006年的《刑法修正案（六）》将“获取不正当利益或转嫁风险”删除，将该内容排除在操纵证券市场罪的主观构成要件之外，但操纵证券市场罪仍然是故意犯罪，行为人仍然需要具有操纵的故意。对此，司法实践中通常采用推定的方法来认定行为人的操纵故意，但从被告人的角度来说，若被告人存在充分的理由来否认违法操纵的主观故意时，应当在违法性层面的判断上给予被告人辩解出罪的空间。

操纵证券市场罪的共犯认定问题

顾佳检察官

当前操纵证券市场犯罪趋于团队化、规模化、分工精细化，大量案件中存在明确的决策层、执行层与专门的配资中介，其中配资中介是否应当作为共犯惩处的问题值得思考分析。因在实践中，越来越多的配资中介以证券配资作为其核心业务，虽不直接参与核心的操纵证券市场行为，但其为行为人提供资金与证券账户的支持，在操纵证券市场犯罪中所起的作用不容小觑，因此对配资中介在操纵证券市场犯罪中的行为，我认为有打击的必要性。但目前对配资中介以共犯来认定的做法还无先例，对此类人员应当如何打击、打击到何种程度等问题仍需要在法律层面形成共识。

操纵证券市场罪的行刑衔接问题

李翔教授

目前就操纵证券市场行为的惩治力度来说，行政处罚中的财产性处罚往往是高于刑事处罚的，因此就这一点上行刑中的财产性处罚没有形成合理有效的衔接。并且就本罪的处理而言，行政处罚的意义大于后续刑事处罚的意义，故应充分利用行政法规来解决操纵证券市场所产生的问题。

顾佳检察官

行刑证据的衔接适用在司法实践中存在一些问题。行政部门对于操纵证券市场行为出具的行政认定函属于该行为行政违法性的认定依据，该份文件在刑事诉讼程序中不应作为鉴定意见，应认定为类似书证的证据材料，且需要在刑事诉讼程序中进行严格审查。

何萍教授

因刑事诉讼中的书证系案发过程中所产生的，而行政监管部门出具的认定函属于在案发后的行政机关的认定意见，在证据性质上来说更类似于专家意见而非书证。

分议题三

虚假陈述型证券犯罪的司法认定难点

报告介绍人  胡婧律师

虚假陈述型证券犯罪主要包括：欺诈发行股票、债券罪；违规披露、不披露重要信息罪；编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；诱骗投资者买卖证券、期货合约罪。《报告》通过对在裁判文书网及其他公开渠道查询到的裁判案件进行归纳、整理，总结虚假陈述型证券犯罪的案件情况以及争议焦点，并在此基础上提出辩护指南以及刑事合规建议。

欺诈发行股票、债券罪中，发行中介的责任认定问题

毛玲玲教授

发行中介系证券发行的“看门人”。在注册制背景下，应压实发行中介的责任，不能让“看门人”成为“放水人”。在司法实践中，就发行中介责任的认定，还有很多亟待厘清的问题，比如如何界定“勤勉尽责”、如何理解“隐瞒”以及如何区分各发行中介之间的责任等等。

胡春健检察官

目前的司法实践中，欺诈发行案件仍以较为明显的财务造假为主，故比较容易辨别发行中介是否尽到了“勤勉尽责”的义务。

虚假陈述型证券犯罪与他罪的关系与区分

罗开卷法官

为操纵证券、期货市场，而采用编造并传播影响证券、期货交易的虚假信息的，编造并传播证券、期货交易虚假信息与操纵证券、期货市场之间具有牵连关系。关于虚假陈述型证券犯罪与他罪的关系与区分，主要会涉及以下几种情形：第一，通过虚假陈述诱骗他人进入真实的资本市场进行交易，则可能构成诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；第二，通过虚假陈述诱骗他人进入非法期货平台进行交易，如进行了交易，行为人仅赚取手续费的，则可能构成非法经营罪；第三，通过虚假陈述诱骗他人进入非法期货平台进行交易，但没有交易实质，而往往通过篡改数据控制涨跌或者直接操控虚拟盘，以赚取投资者亏损为目的的，此类“资金操控型”非法期货交易，具有诈骗性质，可能构成诈骗罪。

虚假陈述型证券犯罪的行刑衔接问题

毛玲玲教授

司法实践中曾出现过行为人针对行政监管部门出具的认定函提起行政诉讼的案件，案件最终被法院驳回起诉，驳回起诉的理由是认定函并非可诉事项，只是刑事案件办理过程中的材料。

罗开卷庭长

对于专业性较强的行政犯，对于相关术语的刑法解释应与行政法规的含义保持一致。就虚假陈述型证券违法犯罪行为的行刑衔接，刑事规制应强调对证券市场监管及市场行为的实质影响与危害后果，对于未产生实质影响的违法行为，应当给行政处罚留有余地。在刑事司法实践中，对于具体行为的法律性质认定仍应保持刑法的独立性。而就行刑程序的证据衔接问题，实践中会适当参考行政监管部门出具的认定函，采纳其中合理且符合刑事诉讼要求的内容。

总结

胡春健检察官

结合自身办案的经验，对上述专家研讨的部分问题进行回应。第一，关于证券犯罪中的行刑程序衔接问题，行政程序和刑事程序是相互独立的，不存在行政程序前置的问题。目前有一些案件是公安机关直接介入侦查的，而非通过证券监督管理部门移送后再侦查。第二，关于内幕信息的真实性问题，能够影响市场的内幕信息一般都是真实的信息，不能因为有的信息最终没有落实，就否定它的真实性。第三，关于信息违规披露型犯罪，检察机关将会严厉追究“中介看门人”的责任。除此以外，司法实务中证券犯罪的法律适用，仍有一些细节问题需要进一步探讨并形成统一的意见。

孙万怀教授

感谢华东检察研究院与上海博和汉商律师事务所对本次会议的用心筹备，感谢各位专家学者对本次会议的全力支持。今天会议中各位专家学者关于证券犯罪案件中所存在的疑难复杂问题发表了许多看法与见解，但略微遗憾的是未提到如何通过归纳当下实践中存在的众多问题来推动理论研究的进步与突破，从而优化中国特色的法治建设。希望日后能够多开展此类研讨会来推动刑事法理论与实践方面的研究工作。

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编辑丨潘祎琦

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