张伟君 | 刘德华表演“小满文案”侵权了吗?

5月22日，一则“奥迪小满广告被指抄袭”的话题，将奥迪推上了舆论的风口浪尖。

5月21日，奥迪与刘德华合作的新广告片《人生小满》发布，随后在全网引起广泛关注。据不完全统计，该视频在微信视频号的点赞、转发超10万，在奥迪官微播放超455万、点赞超1万，在刘德华抖音更是点赞超500万。但在发布的当晚，这则广告片就陷入“抄袭”风波。

针对该事件，人民日报评论道：该广告文案被讥为复制粘贴般抄袭，奥迪公开致歉并承认“监管不力、审核不严”。一起“车祸”，人仰马翻，该有人承担责任。保护原创就是保护创新，抄袭是行业丑闻，更涉嫌违法，必须零容忍。

对于“小满”广告中的表演者刘德华是否涉嫌侵犯著作权？同济大学法学院张伟君教授对此发表了观点。

1、“小满文案”是具有独创性的文字作品，这是没啥可争论的。奥迪广告文案抄袭了“小满文案”的事实，这也没什么可以质疑的。因此，可以说，刘德华朗诵或表演了“小满文案”这个文字作品，也是事实。

2、在我国著作权法中，朗诵属于表演。伯尔尼公约中单独规定了朗诵权，但我国著作权法是用表演权来涵盖朗诵行为的。

3、但是，不是有了任何一个对作品的朗诵或表演行为，就一定会侵犯著作权人享有的表演权，比如，在没有观众情形下的私下表演就不可能侵权。因为表演权禁止的只是那些“公开”表演作品的行为。

4、表演权控制的公开表演行为还有一个特点，这个特点使得公开表演（不管是现场表演，还是机械表演或者放映）行为与广播行为、网络传播行为得以区分。我国著作权法中的公开表演，应该是指在特定空间范围内或者说空间有限的场所内发生的公开传播，而不像广播和网络传播那样是远距离地传播作品——公众得有一个接收设备（收音机、电视机、计算机等），才可以欣赏到该作品。

5、刘德华只是在拍摄广告过程中表演了“小满文案”，他既没有在某个场所公开现场表演，也没有在某个场所利用机械设备机械再现他对作品的表演，因此不可能侵犯公开表演权。如果广告发布者通过信息网络传播刘德华对“小满文案”的表演，发布者也不是侵犯表演权，而是信息网络传播权。

6、虽然刘德华的表演被制作成了广告短视频，你把这个短视频说成是录像制品也好，把它理解为视听作品也罢，这个制作行为不是刘实施的，因此他既没有实施复制行为，也没有实施摄制行为，不可能侵犯复制权或者摄制权。至于该奥迪广告的制作机构，当然是实施了对“小满文案”的复制行为或者摄制行为，这也是没有啥可以质疑的。

7、有人以著作权法第38条演出组织者组织“演出”的规定来分析此事，这完全误解了该规定。因为这里的“演出”一定是指现场的“公开演出”。而前面已经说了：刘德华没有进行过公开演出，因此这样的推理，从头就开始错了。按照这个推理结论，就算是广告制作者作为演出组织者对所谓的“演出”行为承担侵权责任，也是基于刘在拍摄过程中的“朗诵”行为构成了“公开演出”——而这显然是与事实相背离的。

8、总之，就刘德华受邀拍摄这个广告视频而言，目前为止（我们无法知晓他与制作机构之间的合同细节）并没有看出他实施了任何侵犯“小满文案”著作权的行为。

9、但是，据说我国法院曾经判决过一个林志颖拍摄广告涉嫌侵权的案件。这个案件中，法院只是考虑到林没有过错，所以没有让他承担损害赔偿责任，但法院似乎也没说林不构成侵权——否则就没必要讨论赔偿不赔偿了。所以，广告中的明星代言人本人是否侵犯著作权，可能具体个案还需要根据案情具体分析。

10、还有，刘德华也在网上公开传播（自己直接上传）了这个视频，这个行为是涉嫌侵权的。即使他传播的只是侵犯“小满文案”著作权的视听作品，“小满文案”这个文字作品的著作权人依然可以对此提出侵权指控，这与他是不是善意传播，有没有过错没有关系——这最多只是判定损害赔偿的一个考虑因素而已。

作者：张伟君

编辑：Sharon

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