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孙远钊 | 版权拾轶：著作权保护范围的扩展、限缩与平衡

孙远钊 知产前沿 2024-01-02


重点导读

一、引言：从文字到音乐二、从音乐到摄影和版画海报
三、从海报到“不雅”作品四、结语

一、 引言：从文字到音乐
按照全球当前共通的规制，除了少许例外，原则上只要属于具有独创性的表达几乎都可以获得著作权的保护，中国也是采取了同样的法则。[1]至于表达的类型（也就是著作权法所规制的“作品”），相关的教科书通常是直接按照法律条文列出的顺序展开论述，不进一步展开；[2]或是仅简单的表述为，随著科技的发展和新的载体推出，著作权的保护范围也逐步扩大，包括摄影作品、视听作品等等。然而如果进一步探究著作权的发展史就会发现，著作权的保护范围扩充到不同的表达形式或类型从来不是那般“轻松”、“自然”，实际上往往要经过艰苦的议会游说与法律诉讼等各种长期的奋斗，用“关关难过关关过”形容一点也不为过。
例如，被公认为目前已知全球最早的著作权法 —— 英国国会于1709年制定、翌年生效施行的《安娜法》（Statute of Anne） [3]—— 从其全称就可以明确看到，原来只限于对书籍出版（“已印刷成册的图书”）的保护。所以当18世纪60-80年代英国最著名的作曲家和指挥家之一，约翰·克里斯蒂安·巴赫（或J. C. 巴赫，Johann Christian Bach （1735－1782），是巴洛克音乐的集大成者约翰·塞巴斯蒂安·巴赫最小的儿子，（排行第11）见下图）起诉被告出版商刊印的乐谱构成对其音乐的侵权时，在当时的英国社会引起了相当大的关注。[4]
Johann Christian Bach
从现在的视角来看，这个诉讼或许没有什么特殊之处，但是在当时却是困难重重。因为《安娜法》除了全称标题外，在前言和第二条规定中只含糊提到是对“书籍和其他写作”（books and other writings）给予自出版之日起14年的保护期间；如果在第一个14年到期当天作者仍然在世，即可自动延展另一个14年的保护。[5]无论从概念或语意上来解释，“音乐”显然都不在这个范围之内，所以当时一般律师也不会从这个角度去主张。
事实上巴赫一开始也没有援引《安娜法》，只是在用尽了其他的各种方式都无效时，最后被逼无奈，只能“死马当活马医”，以《安娜法》作为最后的诉求，主张音乐也应该在保护的范围之内。不想竟然获得了王座法庭（King’s Bench）首席法官曼斯菲尔德伯爵（Lord Mansfield，其本名是威廉‧莫瑞（William Murray, 1705-1793），见下图）的支持，判决由于音乐必须透过乐谱来记录（当时显然还没有任何的录音发明和装置），属于《安娜法》前言当中“其他写作”的范畴，因为“音符也是一种语言的书写形式，有可视和可被认知的特性，并可以有形的方式形成与复制，能够被显示、区别和运用，因此展示出符合作为一种财产形式的特征。”[6]
William Murray
换句话说，法院已然认知，表面上一听即过、无形、无影且无味的声音，只要能以某种可被认知的符号记录下来，仍可同样构成文字作品受到著作权的保护，也就意味著可以成为一种财产权。
这个判决不但成为著作权保护史上的一个重要经典，让巴赫除了在古典音乐界名留青史，也在法制史上竖立了一个里程碑，让今后凡是经过某种有序安排、组合的声音或音乐，无论是用乐器、歌声或其他的方式来表现，只要透过某种符号（乐谱）予以记录，就可以成为文字作品受到保护。
这极大帮助音乐和其他的无形资产跨越了获得法律保护和进入商业发展的门槛，创造出了一个全新的市场与环境，让音乐家们有机会获得相对稳定的收入并激励创作。
由此也可明确看到，当时的司法已经认知，只要能透过一个适当的连结或转化（如乐谱），即可化无形于有形从而受到保护，且表面上不同表达形式的作品类型（文字与音乐作品）却很可能是一体的不同面向而已，彼此并不相互排斥。
遗憾的是，J. C. 巴赫在获得本案胜诉后的第5年就去世了，他当时负债累累，一部份是因为他的家务总管挪用、侵吞了他的财物，另一方面是出版商彼此之间发生了后续的诉讼，也导致他未能从这个胜诉获得如何实质上的经济收益，但是他的诉讼却造福了无数的后人，的确应了“前人种树、后人乘凉”的谚语。
此外，本案是针对“曲谱”或“乐谱”（printed or written music）做出的判决。其中不经意地透露出了著作权法制从源头上便对文字作品的“偏颇”，意味著只要一个作品能与文字或特定符号类型编排形成联系或关系，其表达便相对容易获得著作权的保护。
反之，当这样的关联或关系不存在，或属于直接对人们感知的诉求时，就逐渐产生了还必须检视作者是否具有“足够”独创性的争议（也就是后来一段时间为许多法院所采用的所谓“额头流汗”法则（sweat of the brow））。[7]纵使后来制定《伯尔尼公约》时把著作权的保护范围扩充到了对文学、科学和艺术领域内的一切成果，在实践上对于以非文字呈现的音乐、绘画、表演等等各种艺术作品究竟应该如何对待往往会发现法院常会不自觉的采取了相对严格的态度和立场（详见后述）。

二、 从音乐到摄影和版画海报
近代的特技和马戏表演在1770年代已经在英国出现。[8]等传到北美新大陆后，因为地域广袤，加上各地的需求日殷，无法只局限在固定的地点，而是逐渐发展出了巡回、机动式的表演。等美国的南北内战结束后，巡回马戏表演更加风靡，成为许多城镇的重要娱乐活动。
当时为了广为宣传，通常马戏团会安排一些“先遣斥候”，运用当时的一项新技术 —— 蚀刻平版印刷（lithography，也称为“版画”） —— 把事先印好的宣传海报到提前赶到预定前往的城镇张贴。[9]
一个有经验的先遣人员可以在一天之内张贴出五千到一万张海报，如果平铺开来相当于约650平方米。这在当时这是巡演马戏团最重要的宣传与挣钱工具，也是所有运营成本当中占比最高的支出项目，也使得相关的设计和印刷成为促进当时经济发展的一个重要事业。
为了对应各个不同表演团体的需求和时间压力，海报设计者往往会套用各种格式性的设计，或是把之前设计好的海报作为一个“模块”，只做稍微的改动便可继续套用到其他的马戏团或表演班子使用。[10]
华莱士表演团是19世纪末在美国一个相当知名的巡演马戏班子。他们和一家信使公司（Courier Company）签订了合同，由后者提供表演活动的海报设计和印刷（见上图）。
华莱士表演团在巡演的路程中却因海报数量不足、时间需求等问题又委托了另一家唐纳森平版印刷公司（Donaldson Lithographing Company）复制、印刷了由信使公司设计制作的海报（不过是黑白的，尺码也较小），于是信使公司的总裁乔治‧布雷斯坦（George Bleistein）出面起诉唐纳森平版印刷公司，引发了一场对后来影响深远的著作侵权案例。[11]
这个案件在初审阶段就出现了在当时相当罕见的情景：被告方竟未提供任何的证据或证人，而是一等原告方的陈述结束，就直接以涉案的海报仅仅是个“广告”并且其中包括了许多“不雅”图像（如“骑在自行车上，裸露肥胖大腿的女子”）等为由，请求法院迳行宣判原告的海报不受著作权的保护，因为依据当时适用的著作权法，只有当“雕刻”（engraving）、“切割”（cuts）和“印制”（prints）是属于“图像插图”（pictorial illustration）以及“与精美艺术关联的作品”（works connected with the fine arts）才可获得著作权的保护。[12]结果一审和二审法院都支持了被告的抗辩，判决原告的海报不受著作权的保护。
不过到了联邦最高法院的再审阶段却产生了反转。主笔多数意见的小奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官（Oliver Wendell Holmes, Jr., 1841-1935，当时还是全院最资浅的大法官，才刚上任几个月）提出了下列的经典论述，对后续的著作权的司法实践与法制发展产生了深远的影响：
“对于那些只受过法律训练的人却成为图像插图价值的最终裁判者，这是一项危险的工作，因为已然超越了〔他们〕最狭窄和最明显的限制。在一个极端，一些天才的作品肯定会不受青睐。在公众能够感知作者所说的新式语言之前，他们崭新呈现的本身却会让人感到憎厌。甚至还不只令人怀疑的是，例如戈雅的蚀刻版画或马奈的画作在第一次被人看到时是否确实可受到保护。在另一方面，对所受教育程度低于法官的公众有吸引力的图片却会遭到法官拒绝给予著作权保护。可是既然它们能够引起任何公众的兴趣，就表示具有某种商业价值——如果说它们没有美学和教育价值则实在太过武断——并且任何公众的品味都不应该给予轻蔑的对待。”[14]//
虽然当时还没有明确对著作权“独创性”的标准，这个判决已为88年后出台、彻底改变全球著作权核心概念的“白页电话号码簿案”判决打下了基础。[15]依据本案判决，法院应该审视的，既不是一些想去厘定究竟有哪些可以促进科学与实用技艺的虚无飘渺定义，也不是想去设定如何的尺标来衡量或评价一个作品的文学或美学价值或贡献。法院唯一需要考量的相关问题是：一件作品是否已经展现出了所需的“原创”（originality，或“独创性”），从而构成应受保护的作品（work of authorship）？
必须指出，美国法制对于著作权必须具备某种“原创”的宪法要求并不是源自Bleistein案，而是1879年的“商标权案”。[16]联邦最高法院在该案表示，商标保护可以仅仅因为连续的使用而获得，并不需要具备新颖、发明、发现或通过任何智力劳动，但是要获得著作权的保护则需要“从头脑的创造力为基础的原（独）创”（original, and … founded in the creative powers of the mind）。[16]
这个要素也成为5年后法院在面对当时的一个全新发明——摄影机——所呈现的结果是否应该给予著作权保护时的重要依据。[17]在那个经典判决，涉案的是对当时英国（爱尔兰仍属于联合王国）的名作家和诗人奥斯卡·王尔德（Oscar Wilde, 1854-1900）的沙龙照（见下图）。
法院面对的难点与挑战是，究竟一个透过机械的感光把外部实况予以记录下来的呈现是否构成当时著作权法所规定，由一个“作者”（author）所“撰写”（writing）的作品。
法院最终便是依据之前对著作权与商标权的区别，也就是对独创性的考量，判认纵使不是全部，至少在部份的摄影作品，其答案应是肯定的。在王尔德的沙龙照，摄影师从事了背景的铺排、采光投影、当事人的服饰与摆出的姿态等等各种的设计与搭配，因此符合了对于独创性的要求，也构成了具有“作者”的身份，藉助摄影机等器材的协助来从事对特定人像的“撰写”或描绘。
这两个判决也就为小霍姆斯大法官后来的论理叙事提供了有力的支撑，也让著作权法制有了一个更上位的基础概念，不再囿于必须对各个具体的表达形式从事拆解分析。
附带一提，小霍姆斯大法官本人其实是个艺术爱好者，对艺术品的鉴赏有相当深厚的造诣，收藏了不少的版画作品，年轻时还会自己描绘、制作版画。所以他显然非常清楚版画的设计与制作过程其实相当复杂，绝非简单的模组套用。[18]
此外，他的父亲老霍姆斯是19世纪非常知名、一位多才多艺的医生和作家（也受过法学教育），代表作品是他12部“早餐桌上系列”（The Breakfast Series）散文集的第一部：《早餐桌上的独裁者》（THE AUTOCRAT OF THE BREAKFAST TABLE）。
他在父亲去世后以遗产执行人的身份起诉，对想对非法抄袭、复制他父亲这本作品的出版商维权，诉讼一路打到联邦最高法院（当时他还是马萨诸塞州最高法院的首席法官），却因为一个很小的技术瑕疵导致整个维权失败。[19]因此他在撰写Bleistein案的判决书时应有相当强的切身感触。不仅如此，他显然还对撰写这个判决感到相当得意。从他后来一段颇为直白，甚至露骨、有趣的评述便可看出：
“我为了伸张法律和艺术的理念发射了个意见书，判決一张显示没头没脑和肥腿芭蕾舞女郎的马戏团海报能享有著作权。哈伦那个肯德基肥仔，又不是什么审美专家，却为了高尚艺术提出反对意见。”[20]

三、 从海报到“不雅”作品
在Bleistein案的判决出台前，美国的司法实践通常是直接援引《联邦宪法》第一条第八款第八项《专利及著作权条款》（“〔国会〕为促进科学和实用技艺的进步，对作家和发明家的著作和发明，在一定期限内给予专利权的保障”），检视一个创作是否能够“促进科学和实用技艺的进步”来作为是否应获得著作权保护的基础。这样的认定方式实际上构成了司法制衡和限制国会权力行使的一个手段，但也非常容易出现“概念置换”的现象，成为法官常在不自觉的情况下以个人的主观好恶来鉴别一项创作是否具有某种美学、艺术或文学价值。
自Bleistein案后，“独创性”的概念和要求很快取而代之，成为是否能获得著作权保护的关键认定要素，并影响到了全球各地的司法与立法实践。不过这个概念置换与独创性高低的问题一直要到1991年的“白页电话号码簿案”判决在美国才算是尘埃落定；欧盟方面则还要等到进入21世纪之后，透过数个欧盟法院的判决才完全趋同。[21]
由此也产生了一个问题：在此之前，凡是内容被认为“不雅”或是有违“公序良俗”的创作，法院通常会迳行以“无助于科学和实用技艺的进步”为由拒绝赋予著作权保护。[22]这显然是非常主观的认定，而且难以提出任何可以适用的具体明确标准，但是起码提供了一个表面上可以交代的藉口。
一旦纯粹改以客观的“独创性”作为认定依据，不啻让原本否定赋权的理由顿失依据，形同让许多原本无法获得著作权的创作获得了“新生”，从此只要一有创作基本上便可自动赋权（作为对照参考，从国际和比较的视角而言，《伯尔尼公约》最重要的法则之一也是“创作发生”[23]，因此是否符合抑或有违任何的公序良俗完全不在考虑之列）。
至于是否因为如何当下公共政策的原因要对如何的创作采取如何的强制性手段一概不属于著作权的问题，自然也不宜、不应藉由著作权法来处理、去“背锅”。
截至目前为止，几乎被所有的艺术评鉴者公认，历来最为情色的画作之一（或者就是排名居首的作品），当属在小霍姆斯大法官的判决书里特别提到的西班牙艺术家弗朗西斯科·戈雅（Francisco José de Goya y Lucientes，1746-1828，见下图）约在1797~1800年之间创作的《裸体的马哈》（La Maja Desnuda，见下图左）油画。[24]
《着衣的玛哈》（La Maja Vestida）与《裸体的马哈》（La Maja Desnuda）
Francisco José de Goya y Lucientes
虽然这显然不是全球的首幅人体全裸画作，然而在当时却被认为简直地惊世骇俗，必须给予严厉的谴责，甚至必须把画作销毁。因为画中的女士不但毫不掩饰，还“理所当然”似的直接目视著欣赏者并露出了“淫邪”的笑容（或是“妩媚”，端看观赏者自己的心态）。
结果这幅画作引发的巨大争议导致该作品的首位拥有者、原西班牙总理曼努埃尔·德·戈多伊（Manuel de Godoy y Álvarez de Faria, 1967-1851）被传唤到法院供出作者的身份，又进一步导致戈雅被指控构成道德堕落（moral depravity），该画作也一度遭到没收。
所幸基于种种原因，这幅作品没有被销毁，戈雅本人也躲过了一劫，没有受到刑事处罚。不过他虽然早有预感，另外还画了一幅《着衣的玛哈》（La Maja Vestida，见上图左）想当作“掩护”，不过还是未能如愿，但倒是成就了两幅经典。
现在这两幅画作都在西班牙普拉多国家博物馆（Museo Nacional del Prado）内展示，成了该馆珍藏的“镇馆之宝”，也是西班牙的国宝。西班牙还于1930年还发行了以这幅画作为主题的纪念邮票，据信应为全球首个直接呈现裸体女性的邮票（当时曾再次激起了卫道人士的挞伐，见下图，不过后来许多国家也跟著发行，争议也逐渐消失了）。
这段历史再次验证了小霍姆斯大法官的警语。昔日遭到无数人视为“粗鄙淫秽”的创作却可能成为明日的文化瑰宝，让无数人争相一睹和师法效尤。所以任何创作都不能仅从其当时的价值，无论是经济的或非经济性的（如美学）评价，作为是否可以获得著作权保护的标准，法官更不宜也不应扮演这样的角色。《伯尔尼公约》虽然没有明言，但其最重要的精神——创作发生，无须任何形式或注册审批程序，正是体现了是否具有独创性与美学或任何价值的评价或者是否违反所谓的“公序良俗”原则上没有关系（虽然究竟何谓“公序良俗”事实上也无从界定）。
因此，无论立法者基于如何的理由想拟禁止或限制某种（类）作品的发行或行销（例如涉及从事某种犯罪行为、未成年人（儿童）的色情图片等等），应透过特别立法讲明说清，并且应具体详尽，不宜用强调精致平衡的著作权法作为工具，否则势将对执法与司法者乃至于整个市场造成惶惶不知所从的弊端。

结 语

著作权保护制度的从早期的发展便已经显示不会是条平坦直行的康庄大道。其保护的范围与内涵究竟应该如何界定几乎从一开始就出现了许多的曲折和挑战。但也同时看到了当时的法院如何透过经验法则与逻辑的相互搭配，加上对整个制度精神的洞见从事审慎的推导和演绎，把一些无形、抽象存在的表现或表达（如音乐）透过某种合乎常理的转化（如乐谱），于是自然而然地顺势而下，也突破了既有的框架限制，让不同的独创表达方式可以纳入到保护的范畴。
虽然法院一方面在进行探索，另一方面则还是必须固守法律要素的“基本面”，万变不离其宗，不能被表面上各种花俏的技术、装置等轻易“带跑”。这就需要完全依据每一个案当事人的举证来审慎研判，并且要注意排除不相关的干扰因素（如美学价值），就版权来论版权，避免走上弯道。
著作权法制当前面临的挑战之一是所谓的“人工智能”（artificial intelligence）是否可以成为作者，并受到保护？
     
目前有一位李查德‧塞勒（Stephen L. Thaler，见上图左）博士试图把他研发出的一套人工智能系统（称为“创作机器”（Creativity Machine）列为一件名为“近访仙境之门”（A Recent Entrance to Paradise，见上图右）的画作“作者”。美国版权局在初审和复审阶段都已经核驳了这项版权登记申请。
著作权复审委员会表示，美国著作权法意欲保护的是具有独创性的作者将其作品附着于有形载体的表达；据相关的立法历史和理由，国会对于何谓“独创性作品的作者”（original work of authorship）刻意留白未曾给予定义，是为了不改变法院依著作权法规所建构、关于独创性标准；其中的范围相当宽广，但并非没有限制。[25]既有的司法判例（如前述关于王尔德的摄影作品案）已经表明了著作权法的“作者”必须是“自然人”。
目前塞勒博士已经向哥伦比亚特区的联邦地区法院提出了上诉。[26]这也成为自联邦第九巡回上诉法院于2018年判决黑冠弥猴（Celebes Crested Macaque）无法成为自拍照的“作者”后，另一个管辖区的法院遭逢究竟著作权的“作者”所指范围应当为何，是否可及于所谓“人工智能”的问题。且让吾人拭目以待。

注释（上下滑动阅览）


【1】《中华人民共和国著作权法》第三条：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果……。”另参见《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）第二条第一款：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。”【2】例如，崔国斌，【著作权法原理与案例】，北京大学出版社（2014），第123页以下；王迁，【知识产权法教程】（第3版），中国人民大学出版社（2011），第65页以下。【3】此一法律的全称是《为鼓励知识创作授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内的权利之法》（An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned, 8 Ann. c. 21 or 8 Ann. c. 19 (1710)），延续施行了132年，后为《1842年著作权法》（Copyright Act 1842, 5 & 6 Vict. c. 45 (1842)）取代。之所以称为《安娜法》是因为当时是安娜女王（Queen Anne，1665-1714）主政的时期，也称为Copyright Act 1710。【4】关于本案的详细介绍，参见David Hunter, Music Copyright in Britain to 1800, 67 MUSIC AND LETTERS 269, 273 (1986)。【5】 《安娜法》的全文（英文）可参见Yale Law School Lillian Goldman Law Library, The Statute of Anne; April 10, 1710, THE AVALON PROJECT: DOCUMENTS IN LAW, HISTORY AND DIPLOMACY, available at https://avalon.law.yale.edu/18th_century/anne_1710.asp；另参见Georg Predota, Composers in the Court Room – Bach versus Longman & Lukey, INTERLUDE, November 23, 2020, available at https://interlude.hk/composers-in-the-court-room-johann-christian-bach-versus-longman-lukey/。
【6】Bach v. Longman, (1777) 2 Cowper 623.【7】Staffan Albinsson, Early Music Copyrights: Did They Matter for Beethoven and Schumann?, 43 INTERNATIONAL REVIEW OF THE AESTHETICS AND SOCIOLOGY OF MUSIC (IRASM) 265 (2012).
【8】马戏表演可至少上溯到罗马共和时期在圆形竞技场的表演与竞赛。顾名思义，近代的马戏表演在18世纪发轫之初就是以表演各种马术特技为主轴，后来才逐渐加上了动物与特技表演。目前公认的“现代马戏之父”是英国的菲利普·阿斯特利（Philip Astley, 1742-1814）。关于世界马戏的发展历史，参见Dominique Jando, Short History of Circus, CIRCOPEDIA, available at http://www.circopedia.org/SHORT_HISTORY_OF_THE_CIRCUS。【9】蚀刻平版印刷或版画技术是18世纪末首先在德国开发成功。从19世纪初开始，许多德国移民陆续前往美国纽约州的布法罗市（或水牛城，Buffalo, New York）一带定居。由于后续的改进让此一技术不断完善而且成本也愈来愈低，其中有相当多的移民把这项工艺引进到美国并日益普及运用。布法罗市也成为当时从事这类海报设计与印刷的一个重镇。参见Diane L. Zimmerman, The Story of Bleistein v. Donaldson Lithographing Company: Originality as a Vehicle for Copyright Inclusivity, contained in and as Chapter 2 of JANE C. GINSBURG AND ROCHELLE C. DREYFUSS, EDS., INTELLECTUAL PROPERTY STORIES (2006), at 77, 83。
【10】Neil C. Cockerline, Ethical Considerations for the Conservation of Circus Posters, 17 WESTERN ASSOCIATION FOR ART CONSERVATION (WAAC) NEWSLETTER (May 1995), available at https://cool.culturalheritage.org/waac/wn/wn17/wn17-2/wn17-205.html.【11】Bleistein v. Donaldson Lithographing Company, 188 U.S. 239 (1903).【12】Act of July 8, 1870, ch. 230, 86, 16 Stat. 198 (codified at Rev. Stat. 4952), amended by Act of March 3, 1891, ch. 565, 8, 26 Stat. 1106, and Act of March 2, 1895, ch. 194, 28 Stat. 965.【13】其原文为：“It would be a dangerous undertaking for persons trained only to the law to constitute themselves final judges of the worth of pictorial illustrations, outside of the narrowest and most obvious limits. At the one extreme, some works of genius would be sure to miss appreciation. Their very novelty would make them repulsive until the public had learned the new language in which their author spoke. It may be more than doubted, for instance, whether the etchings of Goya or the paintings of Manet would have been sure of protection when seen for the first time. At the other end, copyright would be denied to pictures which appealed to a public less educated than the judge. Yet if they command the interest of any public, they have a commercial value -- it would be bold to say that they have not an aesthetic and educational value -- and the taste of any public is not to be treated with contempt.” 188 U.S. 251-52.【14】Feist Publications, Inc., v. Rural Telephone Service Co., 499 U.S. 340 (1991)。不过霍姆斯大法官在判决书中不经意地把编辑目录做为可受著作权保护的客体例示却成为后来两个上诉法院在判决中把“额头流汗”（sweat of the brow）理论予以合理化的主要依据，也引发了将近70年的争议和纠结，直到Feist案彻底扬弃了此一理论为止。参见Jeweler’s Circular Publishing Co. v. Keystone Publishing Co., 281 F. 83 (2d Cir. 1922)（“珠宝商标索引案”）；Leon v. Pacific Telephone & Telegraph Co., 91 F.2d 484 (9th Cir. 1937)（“电话号码索引案”）。【15】The Trade-Mark Cases, 100 U.S. 82 (1879)（这是联邦最高法院把三个与商标有关的案件合并再审，判决国会于1870年基于《联邦宪法》第一条第八款第八项规定（即通称的《专利著作权条款》（Patent and Copyright Clause））的授权制定的联邦商标法“于宪无据”，逾越了该条款的授权，因此违宪）。国会只得在两年后改依《州际商务条款》（Interstate Commerce Clause，即《联邦宪法》第一条第八款第三项规定）通过了一部新的商标法，并相沿适用到至1946年由现行的《兰能法》（Trademark Act of 1946, a/k/a Lanham Act, 60 Stat. 427 (1946)）取代为止。参见Trade-Mark Act of Mar. 3, 1881, ch. 138, 21 Stat. 502 (1881)。【16】同上注，100 U.S. 94。【17】Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony, 111 U.S. 53 (1884).【18】Barbara O. Natanson, Chance Encounters: Justice Oliver Wendell Holmes, Jr., Print Enthusiast, U.S. LIBRARY OF CONGRESS PICTURE THIS BLOG, OCTOBER 11, 2019, available at https://blogs.loc.gov/picturethis/2019/10/chance-encounters-justice-oliver-wendell-holmes-jr-print-enthusiast/; see also GARY J. AICHELE, OLIVER WENDELL HOLMES, JR.: SOLDIER, SCHOLAR, JUDGE (1st ed., 1989), at 23.【19】Holmes v. Hurst, 174 U.S. 82 (1899)（法院表示，涉案书籍中的单篇作品原来是刊登在《大西洋月刊》（Atlantic Monthly）上，当时并未依法标注版权或在出版前依法寄存，因此违反了当时著作权法对于公示公知（public notice）的法定要求，导致整部作品进入了公公领域。此一瑕疵也无法在后续汇编成书时以溯及既往的方式补正）。【20】SHELDON M. NOVICK, HONORABLE JUSTICE: THE LIFE OF OLIVER WENDELL HOLMES (1989), at 254（其原文为：“I fired off a decision upholding the cause of law and art and deciding that a poster for a circus representing decollates and fat legged ballet girls could be copyrighted.  Harlan, that stout old Kentuckian, not exactly an esthete, dissented for high art.”）。按，哈伦是指约翰·马歇尔·哈伦大法官（John Marshall Harlan, 1833-1911），他最著名的是在一个当时关于种族隔离的案件中提出了唯一的反对意见，认为种族隔离或所谓的“隔离但平等”（separate but equal）是宪法绝不能容忍的违宪政策，所有的公民都不应受到歧视。参见Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896)(dissenting opinion)。【21】Case C-5/08, Infopaq International A/S v. Danske Dagblades Forening, [2009] ECDR 16; Case C-604/10, Football Dataco Ltd. and Others v. Yahoo! UK Ltd. and Others, ECLI:EU:C:2012:115 (1 March 2012); Case C-683/17, Cofemel — Sociedade de Vestuário SA v. G-Star Raw CV, ECLI:EU:C:2019:721 (12 September 2019).【22】例如，Barnes v. Miner, 122 F. 480 (C.C.S.D.N.Y. 1903)；Martinetti v. Maguire, 16 F.Cas. 920 (No. 9173)(C.C.Cal. 1867)（皆被法院认为属于“不道德的创作”而拒绝赋予著作权保护）。【23】《伯尔尼公约》第五条第二款：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。……”【24】在西班牙文，马哈（maja）意指“美女”或“漂亮的姑娘”，但是在当时的社会环境和语境下带有负面含意，暗指来自下层社会、爱好虚荣的女性（尤其是从她们喜好穿著夸大、色彩缤纷的着装来表现自我可资识别）。至于这幅画中女子的身份一直是个谜。一说是戈多伊总理当时的年轻情妇佩篳塔·杜朶（Josefa de Tudó y Catalán, 1st Countess of Castillo Fiel, 1779-1869，一般通称Pepita Tudó，後來兩人在戈多伊的原配死亡後成婚），另一說是玛丽亚‧特瑞莎（María del Pilar Teresa Cayetana de Silva y Álvarez de Toledo, 13th Duchess of Alba, 1762-1802）传说是戈雅当时的女友。【25】U.S. Copyright Office Copyright Review Board, Second Request for Reconsideration for Refusal to Register A Recent Entrance to Paradise (Correspondence ID 1-3ZPC6C3; SR # 1-7100387071), February 14, 2022, at 3, available at https://www.copyright.gov/rulings-filings/review-board/docs/a-recent-entrance-to-paradise.pdf.【26】Complaint, Thaler v. Perlmutter, Case No. 1:22-cv-01564 (D.D.C. 2022), available at https://storage.courtlistener.com/recap/gov.uscourts.dcd.243956/gov.uscourts.dcd.243956.1.0.pdf.【27】Naruto v. Slater, 888 F. 3d 418 (9th Cir. 2018)。此外，在上世纪90年代，属于该巡回上诉法院管辖范围的亚利桑那州联邦地区法院曾经在Urantia Foundation v. Maaherra, 895 F. Supp. 1347 (D. Ariz. 1995)案判决，受到某种灵异感召而记录下来的话语无法构成著作权法意义下的“作者”。

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作者：孙远钊

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