2021年世界知识产权日期间，西门子公司（下称“西门子”）诉深圳绿米联创科技有限公司（下称“绿米”） 开关外观设计专利侵权案（ 涉案专利ZL201230010342.3，一审案号：（2018）沪 73 民初 916 号，二审案号：（2020） 沪民终 224 号）被评为“2020 年上海法院加强知识产权保护力度典型案件”，案件的入选理由是“体现了在知识产权损害赔偿方式上的有益探索，进一步提高了侵权成本，加大了知识产权保护力度”。该案体现了我国当前鼓励创新、加强知识产权保护力度的司法政策，在业界引起了广泛关注。
关于本案所涉及的侵权比对和损害赔偿计算等方面，笔者认为，有诸多问题值得思考和探讨，并希冀借本文与业内同行共同探讨，以期摸索出类似案件中的损害赔偿计算方式，使得赔偿额能够体现外观设计专利的真正技术贡献，从而在加强专利权保护的同时，维护公众利益，实现利益平衡。
一、关于产品类别的确定二、关于产品利润率的确定三、关于专利贡献率的确定1、专利产品与普通开关产品的价差是否完全是外观设计专利带来的价值2、外观设计专利对传统产品的贡献率是否可以作为其对智能产品的贡献率3、对于外观相同、价格区间较大的产品，是否能适用统一的专利贡献率
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第八条和第九条的规定，在进行外观侵权判断时，应该先确认被控侵权产品和专利产品的种类，至于产品种类是否相同或者相近，应当根据外观设计产品的用途来确定，而确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。因此，对于外观设计专利侵权判断来说，首先应确定被控侵权产品类别，具体地，应根据产品的用途来确定产品的类别。本案中，专利产品为与电路物理连接的传统的机械开关；而被控侵权的无线开关虽然外观上采用了开关的形式，但是实际上是用在物联网中的一种遥控器，它不与任何电路进行物理连接，即，不能像传统机械开关那样通过与电路的物理连接来控制电路的接通和断开，而是通过电池供电，从而可以可移动地放置在家中的任何位置，并通过向网关发送信号、再由网关向智能家电发送信号来控制智能家电（如提前接入无线网关的电灯、窗帘等等）的开和关。因此，被控侵权产品面对的消费群体为智能家居的使用者，而不是普通开关的使用者。这使得专利产品与被控侵权产品在功能、使用环境、消费群体、销售渠道等方面均有所不同，相互之间没有重叠，也不具有替代性。最高人民法院在（2013）民申字第 1658 号判决（2013 年最高人民法院知识产权案件年度报告案例）中指出，“在外观设计专利侵权判定中，确定产品种类是否相同或相近的依据是产品是否具有相同或相近似的用途，产品销售、实际使用的情况可以作为认定用途的参考因素。”上述判例和“解释”第八、九条的司法精神一致。再结合本案情况，是否能将被控侵权的无线开关和专利产品认定为“相同或相近类别产品”，笔者认为值得商榷。尤其是在物联网快速发展的当今社会，很多新产品虽然表面上采用了传统产品的形式，但是其基本原理是通过互联网来实现“万物相连”，和传统产品的物理连接有天壤之别，从而导致两者的价格、使用环境、消费群体等方面都有本质的区别。如果将它们视为种类相同或相近似的产品，是否合理？笔者认为，这种情况在将来的司法实践中会不断涌现，是一个值得探讨的问题。
对于专利侵权案件，确定被控侵权产品获利情况时，首先需要确定产品的利润率。本案中，法院参照公牛、正泰等传统机械开关的毛利率来确定被控侵权产品的利润率，即，基于纯硬件产品的毛利率来确定软硬件结合产品中硬件的利润率，笔者认为，这样的计算方式也是值得商榷的。司法实践中确实存在根据行业平均利润率来确定被控产品获利的案例，然而本案中参照公牛、正泰等传统机械开关的毛利率来确定被控产品的利润率，一是两者行业不同，二是硬件本身对两者利润的贡献度不同，从而可能会使得被控侵权产品利润率的确定不够客观。本案中的被控侵权产品为用于控制智能家电的智能开关，属于软硬件结合的产品，因此，在运营模式、价格和利润方面和传统的机械开关都难以类比。两者最大的区别在于，对智能开关而言，需要生产硬件的厂家和开发软件的企业合作，其通常采用的商业经营策略为硬件（即，智能产品本身）补贴用户、从增值服务（即，软件、网络服务等）获利。例如，小米科技的创始人雷军在接受采访的时候就表示，小米如今和将来的发展，都不会靠硬件来赚钱，这是他们与众不同的地方。他们的特点在于硬件+软件+互联网服务，这种模式使得小米具有了得天独厚的优势，从而也为小米硬件产品腾出了成本空间。现如今，小米在硬件产品上的利润率只有1%。[1]同样，本案中智能开关的利润点也在于后期的增值服务上，并不在于硬件产品，硬件本身带来的利润并不高。而法院直接采用西门子提交的公牛、正泰等传统机械开关的毛利率作为被控侵权产品硬件的利润率，似乎并没有考虑到智能开关作为软硬件结合产品的特性。虽然本案中被控的智能开关不像以软件为主的图形用户界面（GUI）外观设计专利一样，可以认为软件对产品的整体视觉效果造成显著影响、装载软件的硬件被视为惯常设计，从而完全基于软件来考虑侵权产品的利润率（例如，（2019）沪民初 398、399 号案），但是，本案中的智能开关在采用传统硬件产品形式的基础上，通过安装软件并不断对其进行升级而成为完全不同于传统机械开关的新型科技产品，同样体现了软件、互联网、物联网在当今社会中的相互渗透和关联，代表了技术的进步和发展趋势，也是消费者愿意以高出上百元的价格进行购买的关键因素。随着物联网的逐步发展，将有越来越多的产品会结合软件、网络来实现功能，并依靠增值服务来提升用户依存度，从而使得硬件本身对整个产品利润的贡献度也会相应地有所调整。因此，笔者认为，随着社会和技术的进步，会有越来越多借助传统的硬件产品形式而形成的软硬件结合产品，在考虑这种智能产品的利润率时，软件的利润率贡献是不能忽略的重要部分，而由于硬件只是软件的一个载体，硬件本身对利润的贡献度往往会因此降低，而且与软件、互联网关联度越高的产品，硬件利润占比会越低。这时如果仍基于纯硬件产品的利润率来确定软硬件结合产品中硬件的利润率，可能会与实际情况不符。
专利贡献率是指专利对产品利润的贡献程度。2014年7月，最高人民法院陶凯元副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会的讲话中指出：“要促进形成符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制，使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合，与知识产权对侵权行为获利的贡献率相适应。”对于外观设计专利而言，其对产品价值的贡献正在于其不同于惯常设计的创新性特征。因此，为了真正体现专利的技术贡献，应该基于其创新性设计来计算外观设计专利对产品的贡献率，进而计算损害赔偿额。在本案中，法院参考专利产品与普通开关产品的价格差来确定涉案专利的贡献率为 20%。对于这种计算方式，笔者认为，至少在以下几方面是值得探讨的：1、专利产品与普通开关产品的价差是否完全是外观设计专利带来的价值
在宁波法院审理的奥克斯诉格力专利侵权案（（2019）浙 02 民初 165 号） 中，法院认为，在确定专利贡献率的数值时，“应限于与专利侵权行为有因果关系的获利，而专利贡献率实质反映的是涉案专利对产品利润的贡献程度，是此种因果关系的度量，专利对产品利润的贡献源于技术创新因素，又有具体运用转化因素，还会在市场中受到诸多非专利因素影响。所以，专利贡献率数值的确定， 是融合技术认定、经济分析的复杂法律问题。”如果按照宁波法院的上述认定，在考虑专利的贡献率时，应综合考虑技术价值、市场价值、零部件比重等多种专利因素（即，技术分摊）和非专利因素（例如，品牌溢价、市场定位、营销渠道等），而专利产品与同类普通产品的价差通常是以上诸多因素的合力形成的，似乎不宜将其直接认定为完全来自专利的贡献。例如，在“哑铃套组手提箱”实用新型专利侵权案（（2007）民三终字第 3 号）中，双方均对原审法院酌定的侵权产品合理利润率有异议，同时被告也提出“应当根据使用专利包装箱和使用纸包装箱的产品差价来计算专利包装箱的价格并据此确定利润率”，对此，最高院认为，该主张“虽然具有一定的合理性，但也并非绝对准确，基于特定的营销策略，专利产品与非专利产品之间的差价并不当然反映出专利的贡献作用。”鉴于我国法律目前并没有规定专利贡献率的具体计算方法，如果参考现有的司法实践，笔者认为，本案将专利产品与普通开关产品的价差认定为完全是涉案外观设计专利的贡献，是值得商榷的。
2、外观设计专利对传统产品的贡献率是否可以作为其对智能产品的贡献率
根据《专利法》第二条第四款的规定，外观设计专利是指“对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计”。因此，外观设计专利与发明和实用新型专利之间的本质区别就是，外观设计专利能够给人视觉感受，对一般消费者产生吸引力。其他国家的专利法对于外观设计专利也要求“富有美感”。例如，美国要求外观设计专利应具有“装饰性”，而“装饰性特征”是指该设计是“为了装饰的目的而产生的”；日本、韩国则规定，仅由为了实现物品功能而不可缺少的形状构成的外观设计，可以因缺乏美感而不予注册；欧盟也规定，仅仅受其技术功能所限的产品外观特征不能获得外观设计权的保护。[2]可见，对于外观设计专利而言，其专利贡献率表现在其“富有美感”的创新性设计对消费者的吸引力，从而增加产品的价值和利润。这也是目前司法实践中采用的评判标准。例如，同样在宁波法院审理的奥克斯诉格力专利侵权案（（2019）浙 02 民初 165 号）中，法院认为，在确定专利贡献率的数值时，应考虑“专利应用的市场价值”，具体而言，应考虑“涉案专利有利于提升产品实际效用的程度，从而提升产品竞争力，使得产品内在品质或外在美誉提升产生对消费者吸引力的程度，从而对实现整机营销利润的影响程度，专利是否直接在产品销售环节中被用以宣传，以及专利的产品使用范围、专利在整机产品中的技术比重、专利产品部件在产品总体构成中成本比例及利润比例等因素”；另外，在笔者代理的另一起“吸尘器”外观设计专利侵权案（（2017）京 73 民初 1761 号）中，法院也认为，“吸尘器产品的技术含量不高，各品牌的吸尘器质量和功能用途差异并不大，品牌知名度、外形设计的美观程度、销售价格等因素均会影响消费者的购买意愿。在案证据表明，被控侵权产品在销售和推广过程中，其地刷即涉案产品均是作为重要宣传图片进行细节展示，可见，涉案产品的外观设计对于该款吸尘器所实现的利润贡献较大。”因此，通过以上案例也可以看出，确定外观设计的专利贡献度，需要考虑其对消费者吸引力的提升程度、在市场推广中的作用、对消费者购买意愿的影响，等等。本案涉及传统开关和智能开关，笔者认为，在这两类产品中，涉案外观设计对产品价值的贡献度是不一样的。对于智能开关而言，由于其属于科技产品，售价也比传统开关高得多，因此，消费者通常更关注产品在智能方面的性能，而开关的外形、甚至是否采用“开关”这一形式，都不是消费者重点关注的，也不是消费者决定是否购买该智能产品的重要因素，这也是为什么智能开关在营销过程中都是重点宣传其在智能家居中的物联网功能。然而，在传统开关中，由于其技术含量低，所以消费者关注其外观的程度相对来说要高一些。因此，即便是相同的外观设计，其吸引传统开关和智能开关消费者购买的程度是不一样的，故对于传统开关和智能开关的价值贡献度是不一样的。在这种情况下，如果将涉案外观设计对传统开关的贡献率直接套用到被控侵权的智能开关上，可能与涉案外观设计影响消费者购买意愿的客观情况不符。3、对于外观相同、价格区间较大的产品，是否能适用统一的专利贡献率
专利贡献率体现的是专利对产品利润的贡献程度，就外观设计专利而言，其对产品利润的贡献主要体现在：通过使产品富有美感而吸引消费者购买该产品， 并愿意为此支付对价（即，外观设计的贡献值）。至于这一对价的数值，笔者认为应该是固定的，不会因为产品的整体价格不同而产生变化，变化的只能是贡献率。这是因为，对于同类产品而言，消费者对产品外观的关注度相同，故同一项外观设计对消费者的吸引程度是一样的，并不会因为产品价格的不同而对产品价值有不同的贡献。因此，针对不同价格的同类产品，同一外观设计对产品价值的贡献程度相同，而贡献率则会随着产品价格的不同而变化。例如，两个不同价位的钱包具有完全相同的设计，但是品牌和材质不同，那么其价格的差异来自于品牌和材质，而不是其外观设计，这时就应该以相同的价值来计算该外观对产品的贡献率，而不是反过来，以相同的贡献率来计算外观对两者的贡献，这将导致把非外观因素计算为外观贡献值的情形，与客观事实不符，也不符合陶院长提出的创新与价值相符的审判要求。在本案中，被控侵权产品是外观相同的各系列智能开关，但是，由于各个产品的性能、参数不同，所以价格差别较大，价差将近 100 元。这种情况下，如果对不同系列的产品直接适用相同的专利贡献率，那么就会出现同一项外观设计专利对不同性能产品带来不同贡献值的情况。例如，对于售价为 89 元、179 元的被控侵权产品，如果统一按照法院确定的 20%贡献率计算，外观贡献值分别为17.8 元和 35.8 元，倍数差异可高达 2 倍。也就是说，对于采用同一项外观设计专利的不同产品而言，与外观设计无关的其他功能附加值越高，则外观设计的贡献值也会越高，这与外观设计专利贡献率的定义不符，也会偏离知识产权合理保护的轨道。以上是笔者认为“西门子”开关外观设计专利侵权案所涉及的一些有关损害赔偿计算的主要问题。由于本案上诉程序没有走到判决阶段，所以无法得知二审法院对以上问题的观点，但是，笔者希望本文能够抛砖引玉，以期这些问题得到业内同行的关注和解惑。注释（上下滑动阅览）
【1】《雷军：小米硬件产品，100 块钱赚你不到 1 块钱！硬件利润率只有 1%！》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1665316474185313964&wfr=spider&for=pc【2】高跃，《浅谈"美感"在外观设计专利中的地位与授权中的应用》，《中国发明与专利》2013 年第 11 期， 第 11-12 页。
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作者：徐满霞 董芳
编辑：Sharon
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