目次
一、《著作权法》为私法，《电影产业促进法》属公法范畴二、民法的渊源与公法的适用三、公法确定民事责任的路径1、私法链接性条款2、保护他人法律与保护性规范的违反四、《电影产业促进法》对合理使用认定的影响2月15日，歌手薛之谦微博平台上发文表示自己低调又呆萌地走进影院，观看韩寒导演电影《飞驰人生2》，称“我看哭了……而且是被热血哭了……”随后，因文中配图多张为电影屏摄图引发网友关注及热议，“薛之谦盗摄”话题词条迅速成为热搜第一。2月16日，薛之谦发打油诗疑似回应质疑，称“此心光明，亦复何言”。
关于薛之谦摄屏行为是否违法的探讨，评论文章主要涉及《著作权法》合理使用制度和《电影产业促进法》禁止非法录音录像条款，评论文章或是分别评述这两个法律问题，或是未明确两者关系且掺杂在一起分析。在探讨摄屏行为是否侵害著作权时，甚至有意见认为，如果对银幕拍照属于法律明确禁止的行为，即可直接得出侵权的结论[1]。《电影产业促进法》有关禁止非法录音录像的规定，是否可以直接得出行为人侵害著作权与否的结论及其对侵权认定有何影响，是我们需认真对待的问题。
一
《著作权法》为私法，《电影产业促进法》属公法范畴私法与公法的划分是大陆法系的一个重要特征。私法即民法，是调整平等主体之间关系的法律，旨在保障民事权利。《著作权法》属于私法范畴，因《著作权法》的私法性质及其与文化产业的关联性，其曾被称为文化领域“两部半”法律中的“半部”。公法主要指行政法，意在规制行政权利。《电影产业促进法》是规范电影产业的综合性法律，其规定了电影剧本的备案与审查、电影的发行与许可、电影产业的支持与保障等内容，该部法律更多地体现电影产业的相关民事主体与国家行政机构之间的关系，《电影产业促进法》为公法范畴。如果《电影产业促进法》明确禁止摄屏行为，摄屏行为是否就侵害了权利人的著作权？民法的渊源，可以理解为争议解决机构在民事纠纷适用法律时可援引的法律依据。《民法典》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。《民法典》的该条规定系民事纠纷法律渊源的规定，该规定规定了民法渊源的形式，即法律和习惯。至于何种法律，该规定并未明确。目前，理论与实务界探讨较多的是，行政法规、部门规章等法律或规范性文件是否可以作为民法的渊源，但这种探讨停留在从法律位阶层面，而行政法等公法如何作为民法的法律渊源则未受到应有的关注。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第四条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”该规定亦是从法律位阶角度阐述，并未涉及行政法等公法应如何适用于民事案件。《中华人民共和国民法典总则篇理解与适用》明确，可以作为处理民事纠纷依据的法律包括：（1）《民法典》及一系列民商事单行法。（2）公法中所涉及的民事规范，如《土地管理法》《环境保护法》中有关民事事项的法律规范，《刑法》中合同犯罪、刑事附带民事责任的内容等·····[2]根据该解释，民事法律纠纷应适用民事法律规范，包括民法及行政法、刑法中的有关民事事项的法律规范。从法理上讲，民法与公法的功能不同，民法调整民事法律关系，涉及市民社会的活动自由及秩序；而公法更多的是限制行政权利，是从社会管理的角度进行规定。因此，违反公法，并不当然承担民法上的责任。根据前述规定以及法理，公法中有关民事的规定可以适用于民事纠纷，但公法不能当然适用于民事案件。司法实践中，当事人或争议解决机构常常称某当事人违反了某某公法规定，进而要求该方当事人承担民事责任，这种情况广泛存在于医疗、建设工程、互联网等领域。很多时候，大家并没有去分析，公法中的规定是否属于民事规范及如何确定其属于民事规范。公法规定适用于民事案件的路径：私法与公法之间的链接性条款可分为两类，一种是民事法律中的链接性条款，如《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”二是公法中的链接性条款，如《网络安全法》第七十四条规定“违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任。违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据该条文的理解，依法指根据民事法律规定来确定是否要承担民事责任，该条规定对公法适用于民事责任的承担没有任何影响。因此，公法规定通过民法的相关规定链接进入民法的法域，符合民法法律适用方法。公法规定之中，会有很多保护公民权利的法律，违反保护他人的法律，是德国法律中侵权情形之一，但我国并没有该侵权类型。保护他人法律以保护作为民事主体的他人为全部或部分目的，其所规定的行为义务即已明确界定了行为人对他人的行为义务，是行为人对特定人或特定群体的私人而负的义务，有关论述可详见注释文献，本文不再赘述[3]。因此，就某公法规范是否可以适用于民事纠纷，需结合该规定的规范目的，具体问题具体分析。《电影产业促进法》第三十一条规定，未经权利人许可，任何人不得对正在放映的电影进行录音录像。根据该规定的解释，本条规定是对在电影院非法摄录电影作品行为的禁止性规定，旨在保护权利人的著作权，在立法过程中，有意见认为该条规定禁止了合理使用，违背了著作权法的规定，但立法者因电影作品投入大、风险高、投资回报周期长的特点，依然立法规定了该内容[4]。因此，该条规定可以认为是保护他人法律之规定。一般而言，对于未经权利人许可而使用他人作品的行为，除非有合理使用或法定许可之情形，否则都是侵害著作权的行为。关于摄屏行为是否构成合理使用，涉及作品类型的确定、合理使用情形是否符合等具体判断。事实上，按《著作权法》的规定，对电影录音录像亦很难构成合理使用。《电影产业促进法》第三十一条的规定，使该行为更无适用合理使用的空间。无论《电影产业促进法》如何规定，关于摄屏行为是否侵害权利人的著作权，均需回到《著作权法》的规定分析，但《电影产业促进法》的相关规定可能对侵权认定产生影响。综合上述分析，关于摄屏行为是否侵害著作权的认定，应在《著作权法》与《电影产业促进法》之间，存在公私法适用的链接分析。本文作者在四年前曾就摄屏行为进行评述，因《电影产业促进法》第三十一条并未禁止私人拍照行为，其对拍照行为是否构成合理使用并无影响，故当时未展开阐述此问题[5]。但现在看来，对于公法规范并不当然适用于民事责任的认定，有必要重申和强调。注释（上下滑动阅览）
【1】王剑强：《对银幕拍照就是盗摄？—近期热搜事件的著作权法分析》，载微信公众号“知产力”，2024年2月19日，https://mp.weixin.qq.com/s/Y_BE6lYD34nRbh1N_NXnnA。【2】最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中华人民共和国民法典总则篇理解与适用》，人民法院出版社2020年版。
【3】解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，载《中国法学》2009年第2期；苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版；朱虎：《规制法与侵权法》，中国人民大学出版社2018年版。【4】柳斌杰等：《中华人民共和国电影产业促进法释义》，中国法制出版社2017年版，第151-152页。【5】屈文静：《观影时拍摄电影画面侵害著作权吗？》，载微信公众号“IPRdaily”，2020年2月3日，https://mp.weixin.qq.com/s/oGe5DKJetw5pzMJDi4PBgQ。
作者：屈文静
编辑：Sharon