作者 | 冯超 薛莲 田佳慧
泰和泰（北京）律师事务所
一．数据知识产权客体正当性（一）数据知识产权的理论正当性（二）数据知识产权客体的合理性二．数据知识产权司法保护路径（一）数据纠纷的特点（二）数据知识产权审判实务中的法律依据三．数据知识产权保护的实践现状（一）司法实践中知识产权法的适用（二）数据权益的确认（三）反不正当竞争法语义下的实质性替代（四）竞争行为不正当性的认定四．总结如今新一轮产业变革，数字技术的革新正在进行中，知识产权保护及数据价值利用愈发受到各层面的重视。政策方面,中共中央、国务院《知识产权强国建设纲要(2021-2035年)》明确提出“研究构建数据知识产权保护规则”将数据知识产权置于重要位置。此外,数据要素同资本、土地、劳动等一样成为一种新的生产要素,受到个人、企业、国家等各个方面的广泛关注[1]。数据知识产权本身也不负期望正在产业发展和市场竞争中发挥重要作用[2]。例如，世界知识产权组织数据统计就曾指出，如果充分利用专利信息数据，能缩短企业60%的研发时间,并节省企业40%的研发费用。随着数据权益在企业发展中的地位愈发凸显，与之相关的纠纷在审判实务中也已屡见不鲜，其中很多案件已经依据知识产权法律所对应客体范围进行审理和判决。有学者曾指出数据权益的归属是当事人能否获得主体资格从而寻求法律保护的基础[3]。知识产权作为民事权利，劳动财产说和人格说是其理论正当性的依据，劳动财产说是指人通过自己的劳动所得的即为自己的财产；人格说是指人意志的关联物是人的财产[4]。可见劳动是获得个人财产的要素[5]，数据财产无疑也是通过人的劳动最终形成的。除此之外，知识产权并不都是经过智力创造劳动获得的，如商标等则是受商誉等市场因素的支配而产生的[6]。数据权益同样由人的智力劳动所创造，同时也受到市场有序竞争因素的影响，由此可知数据权益作为知识产权法的客体具有理论正当性。
知识产权法本身保护的智力劳动成果总是随着时代和科技的变化而不断推陈出新，由此导致知识产权制度本身对新变化新发展更为包容[7]。数据财产权益作为应科技而生的新兴产物也必定能被知识产权客体类型所涵盖[8]。首先，数据财产权益同其它知识产权一样具有无形性[9]、非物质性；其次，数据和知识产权都是信息[10]，知识产权客体就是信息[11]；第三，数据权益同知识产权一样，既保护人身权益也保护财产权益[12]。简而言之，经过分析处理加工后具有一定创造性或者商业价值性的数据集合或者数据整体具备成为知识产权客体的合理性[13]，故属于人的创造性智力成果的数据及信息集合等，应归属于知识产权保护的范围。此外，从法理学的角度民法有专门条款规定数据信息相关权益，而并非都由知识产权法调整。例如《民法总则》第一百二十七条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定，但这已经不能满足当前经济科技发展现实对数据相关法律迫切需要的现状。我国《民法典》第一百二十三条专门设置了兜底条款，将“法律规定的其他客体”纳入知识产权保护，使得数据作为知识产权项下客体具有合理性、合法性。此外，由《民法典》第一百二十七条可知其它法律有规定的可依照其它法律规定对数据、虚拟财产进行保护[14]可知，运用知识产权相关法律调整数据权益同样完全符合《民法典》第一百二十七条的规定。
大数据产业，既包括采集分析等一系列数据相关过程，也包括软硬件相关销售、服务的过程[15]。由于数据所依托的载体系数字、智能技术发展的产物，使得近来不法侵权行为倾向易发、频发[16]。对数据权益纠纷及不正当竞争行为纠纷进行检索，会发现无论是个人与企业之间数据信息权属的纠纷；还是企业与内部员工之间关于数据权益的争议；亦或是企业之间在数据收集、存储、加工、分析方面呈现数据复制搬运纠纷都表明了一个权益确定、竞争有序的数据要素市场亟需法律的合理规制[17]，由此关于数据知识产权的保护路径愈发受到关注。根据审判实践，著作权法、商业秘密和反不正当竞争法都曾在数据相关纠纷中适用从而使当事人的数据权益得以被保护。《中华人民共和国著作权法 》(以下简称《著作权法》)第十四条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。”；TRIPS协议第十条第二款规定：“数据或者其他材料的汇编无论采用机器可读形式还是其他形式，只要其内容的选择或安排构成智力创作，即应予以保护”；可见将数据作为汇编作品纳入著作权保护具有良好的法律基础。但若数据无法满足汇编作品独创性的要求也无法满足商业秘密的保密性、秘密性等要求，则可适用反不正当竞争法进行规制[18]。我国《反不正当竞争法》第二条规定，在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，司法实践中大多侵权最终以违反商业道德，违反诚公平、诚信原则，破坏竞争秩序等为由进行判定[19]。总而言之，在数据形成阶段，涉及独创性的文字、图片等作品可以通过著作权予以保护；在数据呈现阶段，如果数据库、数据集合内容和形式的选择上具有独创性，可作为汇编作品予以保护；在数据分析加工阶段，具有竞争优势的数据整体可以反不正当竞争法限制不正当侵权行为；数据的保存控制阶段，通过保密机制形成具有秘密性价值性的数据整体可以通过商业秘密进行保护[20]。数据资源作为智能化、自动化等新科技革新的产物，其形态及模式还处于不断演变之中，故随之产生的一系列法律问题也与日渐增：如未经处理的原始数据如何保护？取得、储存、处理、分析、管理数据的方法是否属于法律的保护范围?现有实践来看那些内容形式汇编富有独创性的数据整体可以通过汇编作品作为著作权法范围客体进行保护，针对不具独创性的数据整体欧盟曾通过一种特殊的著作权对数据库进行保护[21]。纵然我国关于数据知识产权的保护已在司法实践中累积了类型多样的审判经验，但尚未在法律层面形成明确制度体系[22]。对此，研究和思考审判实务中的经验和现状，不仅能对当前数据知识产权纠纷的总体特征形势进行初步窥探，也能为今后数据知识产权立法工作的深入探索提供有力帮助。2021年上海法院知识产权司法保护十大案件之九关于数据库著作权侵权纠纷案[23]中，原告关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“反不正当竞争法”）第二条的请求未得到判决的支持，理由是被告的侵权行为已经依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称“著作权法”）进行认定。此案适用著作权法的原因是原告JCR期刊引证报告数据库的编排符合汇编作品独创性的要求，故该数据库应当通过汇编作品著作权法加以保护。与之相反的是，在北京创锐文化传媒有限公司与北京微播视界科技有限公司不正当竞争纠纷一案[24]中，虽然微播公司的涉案抖音短视频具有著作权法含义下电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的独创性，但由于著作权法关于电影作品等的保护是针对单一著作权客体，而此案微播公司作为抖音短视频平台收集者的利益不属于上述单一著作权客体，而属于著作权法范围之外的数据知识产权客体，可由反不正当竞争法进行规制，最终上述案件适用反不正当竞争法第二条进行认定。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国反不正当竞争法若干问题的解释（法释〔2022〕9号）》（以下简称“反不正当竞争法司法解释”）第一条规定：扰乱市场竞争秩序破坏消费者和其他经营者合法权益的且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定[25]。故在适用知识产权法解决数据知识产权纠纷时，需要明确《反不正当竞争法》第二条与《著作权法》等构成一般法与特别法的关系，只有无法适用反不正当竞争法第二章、专利法、著作权法时才可以适用反不正当竞争法第二条保护数据知识产权。在多数判决中，确认数据权益是否属于反不正当竞争法保护的合法权益是适用反不正当竞争法的基础。实践中，来源合法、投入成本、具有价值且尚未流通的数据资源可被认定具有反不正当竞争法语义下的合法权益。北京创锐文化传媒有限公司与北京微播视界科技有限公司不正当竞争纠纷案件中，由于此案原告经过用户同意收集和使用案涉抖音短视频、案涉用户注册信息及用户评论；并投入大量人力、物力、财力进行存储加工；该短视频及用户信息集合能为抖音平台带来巨大网络流量，系抖音APP核心竞争利益，具有明显的经济价值和商业价值；且虽然单一短视频作品在网络公开但并不表明视频数据集和用户数据集公开流通，故原告对涉案短视频及用户数据整体享有反不正当竞争法所保护的合法权益。[26]没有明确的权益基础，就无法保障权益主体的合法利益。司法实践中基本多数数据知识产权纠纷案件，在判决最初都会重点关注争议权益是否属于来源合法并由诉争权益人投入成本并产生商业价值且未公开流通的数据，现实中大量反不正当竞争法相关司法判决的积累划定了数据知识产权竞争性权益的边界，为数据权益人的确权维权提供有力支持。在浙江天某技术有限公司、浙江天某网络有限公司等不正当竞争纠纷[27]一案中，被告运用技术手段突破了原告的数据保护措施，大规模复制搬运原告合法持有的数据，破坏了原告数据集合的完整性，构成反不正当竞争法第十二条第二款第四项其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为[28]。此案被告通过技术手段破坏原告所持有的天猫平台商家数据和商品数据集合整体的完整性、可用性，属于妨碍、破坏天猫公司数据资源持有权益的行为。此外，天猫公司通过商品生成规则和算法在原始商家数据和商品数据集合的基础上形成衍生数据，形成区别其他电商平台的竞争优势，被告侵权软件使得其他电商平台能够通过数据复制搬运直接展示天猫平台收集处理过的商品数据，被告上述行为属于利用技术手段妨碍、侵害原告数据资源的加工使用权益的行为。由此可见，无论是数据权益人合法收集的原始数据集合还是在原始数据集合的基础上形成的衍生数据集合，都可由反不正当竞争法赋予其竞争性权益得以保护。
《反不正当竞争法》属于行为法，其不像著作权、专利权等规定了一项专有权，竞争法在适用过程更关注损害行为的不正当性，而不是行为造成了损害。司法实践中数据知识产权不正当纠纷引起的案件在适用反不正当竞争法认定行为侵权时，均对被诉行为的正当性以及不正当性进行了重点关注和论述。由市场竞争规律可知，竞争行为必然会带来损害，但通过自主创新带给其他经营者的竞争损害和抄袭、机械模仿他人竞争优势显然是两种截然不同的行为，反不正当竞争法的目的在于规制后一种行为。实质性替代在于保护经营者进行了实质性投入且达到了一定数量的数据集合；而其他经营者如果对数据进行了创新投入、遵守了“最少、必要”原则且其他经营者行为未损害经营者的核心竞争力就不构成实质性替代行为[29]，实质性替代的内涵及目的反映了反不正当竞争法的深层次要求。在浙江天某技术有限公司、浙江天某网络有限公司等不正当竞争纠纷一案中，由于被告涉案侵权软件“搬家大师”不正当获取原告软件平台商品数量共计9443771条，使用该被告侵权软件的用户数量达81248名；被告涉案侵权软件“上货专家”读取原告软件平台的商品数量共计9578679条，使用该被告侵权软件的用户数量达67370名。由此可见原告进行了巨大人力、物力、财力投入且形成一定数量规模并具有显而易见商业价值的核心竞争性利益遭到了被告的破环和侵犯；此外，被告所实施的利用侵权软件获取他人合法取得并具有明显价值的数据集合资源的行为，显然与正当竞争行为所要求的的内涵相悖，并非通过创新性手段取得市场竞争利益，而是通过非法手段机械模仿原告市场经营行为，不仅与原告所提供的经营服务属于同质化内容，更破化了市场秩序，损害了消费者的利益，严重破坏有效竞争的调节作用，符合反不正当竞争法语义下的实质性替代的判断标准，从而可认定其侵权行为违反了反不正当竞争法的相关规定。与上述案件相反的是，重庆某传媒有限责任公司,重庆某集团与广州网易计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案中，被告非法获取原告相关新闻数据集内容占原告该期间段内新闻内容的7.4%，比重相对较小，亦无证据判断被告对原告市场份额造成实质性影响[30]。虽然该判决还采用评判被告非法获取原告新闻集合内容是否具有即时性来判断原告经营业务是否被被告实质性替代，但原告所提供证据尚无法判断被告转载相关内容的即时性，最终判决认定被告行为未造成针对原告所经营业务的实质性替代。此案中原告新闻数据集合的数量规模、原告对数据集合整体付出的投入、维护和新闻数据集合本身的商业价值符合实质性替代的应用标准，但是被告的行为未损害原告的核心竞争力，不符合实质性替代的标准。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第二条：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”[31]；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（法释〔2022〕9号）第三条：“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。”故依据上述法律规定及司法解释内容可知，在适用反不正当竞争法第二条判断竞争行为是否正当时应该考虑是否损害市场秩序，经营者或消费者的合法权益并以诚实信用原则、是否违反法律和商业道德作为基本判断标准。2020年度浙江法院全面加强知识产权司法保护典型案例之三深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司与浙江搜道网络技术有限公司、杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案中，两被告利用Xposed外挂技术擅自收集使用微信平台用户数据信息，不仅侵害了微信平台用户的个人信息安全，而且由此造成微信用户微信软件使用体验感变差，长此以往必定影响微信平台用户流量进而损害微信经营者即原告的利益，最终影响相关市场经营主体的创造积极性，从而损害整个市场竞争秩序；此外被告侵害微信用户个人信息安全的行为不仅损害商业道德而且违反了《中华人民共和国网络安全法》的相关规定，属于反不正当竞争法第二条规定的违反法律和商业道德的情形，构成反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为。在深圳市腾讯计算机系统有限公司等与刘德豪等侵害商标权纠纷中，被告利用被诉软件批量采集QQ用户数据和QQ空间用户数据，并突破QQ软件对相关信息的访问限制的行为，不仅侵犯了QQ用户个人数据权益，更侵害了原告作为QQ软件经营者所享有的QQ数据集合权益；此外被告上述行为违反了中国互联网协会的《互联网终端软件服务行业自律公约》、工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》中关于遵守诚实、公平原则，不恶意干扰其他合法终端软件用户的正常使用的相关规定，属于违反反不正当竞争法第二条及反不正当竞争法司法解释中第三条中所述违反行业协会公约、违反商业道德、违反法律的情形，构成不正当竞争行为。虽然数据知识产权属于伴随近年互联网大数据产业和人工智能产业发展才出现的法律热点问题，但司法实践中涉及数据相关的判决已经十分丰富，涉及反不正当竞争法适用的数据知识产权纠纷司法实践已经初具规模。关于数据纠纷不正当竞争法的适用前提，反不正当竞争法含义下的竞争性权益的确认以及判定行为是否构成不正当竞争的侵权认定等方面初步形成了明确且统一的司法经验。反不正当竞争法第二条在相关纠纷中的应用最为广泛，但由于该条规定中自愿、平等、公平、诚信原则及商业道德等概念较为宽泛，且数据产业相关行业尚在发展之中，故关于数据产业市场的秩序、模式、商业道德等还在不断演变，导致相关数据知识产权法律的适用未来仍然有较大发展空间。注释（上下滑动阅览）
【1】刘 然,孟奇勋,余忻怡.知识产权运营领域数据要素市场化配置路径研究[J].科技进步与对策，第38卷第24期2021.12【2】《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》，中华人民共和国中央人民政府网站：https:/wwwgov.cn/zhengce/content2015-09105/content_10137.htm。2015年9月5日。【3】黎淑兰、范静波等：《大数据产业发展背景下数据信息的知识产权司法保护》，《人民司法》2020年第13期。【4】资琳：《数字时代知识产权与新兴权利的法理论证——“知识产权与相关权利的法理”学术研讨会暨“法理研究 行动计划”第八次例会述评》，《法制与社会发展》2019年第5期。【5】参见[英]洛克： 《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆2011年版，第18页。【6】See MarkA.Lemley &Mark P.MeKenna，,Owming Markets,109MichiganLaw Review 137,146-147(2010).【7】参见刘鑫： 《新业态知识产权保护法律问题的阐释与纾解》，载《中国市场监管研究》2021年第10期，第31页。【8】刘鑫.大数据时代数据知识产权立法的理据与进路[J]知识产权intellectual property(Monthly)No.11,2023。 【9】黎淑兰、范静波等：《大数据产业发展背景下数据信息的知识产权司法保护》，《人民司法》2020年第13期。【10】王广震：《大数据的法律性质探析——以知识产权法为研究进路》，《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2017年第4期。【11】郑成思：《知识产权法》，北京：法律出版社，2003年，第127页。【12】黎淑兰、范静波等：《大数据产业发展背景下数据信息的知识产权司法保护》，《人民司法》2020年第13期。【13】何敏：《知识产权客体新论》，《中国法学》2014年第6期。【14】参见许娟： 《企业衍生数据的法律保护路径》，载《法学家》2022年第3期，第78—83页。【15】《大数据产业发展规划(2016_-2020年)》，《中国电子报》2017年1月20日第5版。【16】熊培松：《大数据环境下图书馆自建数据库的知识产权问题及保护研究》，《河南图书馆学刊》2017年第3期。【17】石杰琳，庄严.大数据产业知识产权保护秩序构建及政策选择[J]学术研究，2023年第1l期【18】芮文彪、李国泉等：《数据信息的知识产权保护模式探析》。《电子知识产权》2015年第4期。【19】俞风雷、张阁：《大数据知识产权法保护路径研究——以商业秘密为视角》，《广西社会科学》2020年第l期。【20】海淀法院中关村法庭课题调研组：《大数据知识产权司法保护的调研报告——以大数据产权、模式和伦理为视角，搜狐网：https:/www.sohu.com/a/158054825_99928127。2017年7月18日。 【21】See Directive 969/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the Legal Protection of Databases.【22】See Carl Shapiro,Navigating the Patent Thicket: Cross Licensing.Patent Pools and Standard Setting,1 Innovation Policy and the Economy 119,119-149(2000).【23】“IF影响因子”数据库著作权侵权纠纷案，上海知识产权法院 (2020)沪73民终531号 2021.01.20裁判【24】北京创锐文化传媒有限公司与北京微播视界科技有限公司不正当竞争纠纷，北京知识产权法院(2021)京73民终1011号2023.03.16 裁判【25】《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（法释〔2022〕9号），http://gongbao.court.gov.cn/Details/1f66c5b4e27a98a98e85265bf06167.html。【26】北京创锐文化传媒有限公司与北京微播视界科技有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书：https://www.mylawcn.com/doc/244。【27】浙江天某技术有限公司、浙江天某网络有限公司等不正当竞争纠纷，浙江省高级人民法院(2023)浙民终1126号2023.12.29 裁判。【28】《中华人民共和国反不正当竞争法》：https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_3737890d856a4e44a8ea07c50c90c116.html【29】 李勇.数据不正当竞争行为的实质性替代标准[J].中国流通经济,2023,37(06):115-127. 【30】重庆广电英度传媒有限责任公司,重庆广播电视集团(总台)与广州网易计算机系统有限公司不正当竞争纠纷一审民事判决书，重庆市第一中级人民法院(2021)渝01民初259号2022.05.18 裁判【31】中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正），http://www.npc.gov.cn/npc////c2/c30834/201905/t20190521_278357.html。【32】深圳市腾讯计算机系统有限公司等与刘德豪等侵害商标权纠纷，北京市石景山区人民法院(2019)京0107民初23101号2021.12.29 裁判。
冯超
资深知识产权和数据保护律师，泰和泰（北京）律师事务所高级合伙人、国际业务部主任、数字经济法律中心主负责人。
冯超律师毕业于美国杜克大学和中国外交学院，获得法学硕士学位，曾在知名国际和国内律所执业。过去二十年里，冯律师代理了大量知识产权申请案件、知识产权侵权、确权诉讼案件、不正当竞争案件和与知识产权相关的反垄断案件，参与了大量知识产权交易合同的起草、谈判和执行。同时，冯律师在网络安全、数据保护和数据合规领域具有丰富经验，是较早关注并从事企业数据安全与保护、数据跨境传输相关法律业务的律师之一，并获得Chambers and Partners、ALB、MIP、WTR、Legal band、AsiaIP等国内外权威评级机构的认可和推荐。
冯超律师团队由十余名中国律师和专利代理人以及来自欧洲、日本等法域的外籍法律顾问组成，可用中、英、日、法、马来语等向客户提供知识产权、数据保护、外商投资、民商事争议解决等领域的法律服务。
+86-13910336970
Charlesfeng@tahota.com
nl@tahota.com
冯超专栏文章（节选）SPECIAL COLUMN
冯超等 | 任天堂诉YUZU案——互联网时代游戏机模拟器的法律边界
冯超等 | 浅谈商标撤销案件中针对零件及内部构件的使用是否能够维持商标注册之问题
冯超等 | 北京市企业数据知识产权《工作指引（试行）》与新进展
冯超等 | 人工智能数据训练阶段相关风险简析
冯超等 | 揭开侵权人面纱：权利人应如何处理及应对商标转让后的无效宣告
冯超等 | 互联网广告屏蔽行为不正当竞争分析
冯超等 | 商标《共存协议》有效性的认定标准探究
冯超等 | 国家知识产权局发布《商标注册申请快速审查办法（试行）》，四种情形可请求快速审查
冯超等 | 一般商标申请人亦可适用商标代理机构条款予以规制——关于商标法第十九条第四款要件思考
音乐作品中使用采样的著作权问题
论知识产权侵权诉讼中证据保全申请及被告恶意妨害保全对判决结果的影响
作者：冯超 薛莲 田佳慧
编辑：Eleven
（www.meddeviceip.com）（www.heguiplus.com）
（www.pharmaip.cn）