中美观察 | 中美“制裁大战”或将到来，企业如何“穿越雷区”做好风险缓解方案和策略【走出去智库】

走出去智库 2022-04-30

The following article is from 北京卓纬律师事务所 Author 卓纬律师事务所

走出去智库观察

据韩媒报道，韩国国会于8月31日表决通过修正案《电气通信事业法》，禁止美企谷歌、苹果等公司强迫软件开发商使用支付系统，并从中提取30%左右的佣金。若该修正案成功实施，将成为世界先例，各国可纷纷效仿携手制裁美国。但美国政府对于此次制裁，很可能向青瓦台施加压力。

走出去智库（CGGT）首席法律专家、北京卓纬律师事务所国际顾问吕立山（Robert lewis）指出，中国虽然通过《阻断法》、《不可靠实体清单规定》以及其他制裁和反制措施，但可能仍处于酝酿阶段，尚未做好充分的部署准备，因此不清楚最终将如何执行。然而中国通过一系列新的反制措施向外界发出了明确信号：对于美国过度使用制裁来强迫他国优先遵守美国外交政策的做法，中国将予以反击。这场大战可能不会一触即发，但外国和本国公司与银行必须为即将到来的法律冲突做好准备。

企业如何规避制裁风险？今天，走出去智库（CGGT）刊发吕立山律师关于反制裁分析系列文章的第四篇，供关注美国制裁的读者参考。

要点

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、加拿大至今并未执行《外国域外措施法》，这一情况只会让事态变得更加复杂，这是因为，如果加拿大采取更为强硬的执法态度，则加拿大公司（包括外国公司的加拿大子公司）的董事会和高级管理层可能会面临《外国域外措施法》规定的个人刑事处罚。

2、中国也许能够更好地部署最新反制措施，使其灵活性和效力均超过欧盟和加拿大到目前为止已采取的反制措施，但这场游戏风险很高，每一项措施不仅会遭遇与预期相同的反击，通常也会导致无法预料的其他后果，此外还有可能导致事件进一步升级。

3、尽管《阻断法》从法律角度适用于外国跨国企业在华子公司，但在事实上，在华子公司似乎不太可能会遭受该法规定的任何处罚。

正文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

深度解析中国反制裁新举措系列文章（四）：

穿越雷区——因反制措施导致的

潜在法律冲突僵局

阻断法和其他反制措施让跨国企业和

全球银行陷入经典的第22条军规困境，

并导致其法律风险和合规成本不断增加

1997年3月，加拿大温尼伯市一家沃尔玛超市经理下令下架48件单价为13加元的男式睡衣，无意中掀起一场国际风波。此举为何会引起轩然大波？因为这些睡衣均为古巴制造。

美国在此前一年通过了《赫尔姆斯-伯顿法》，以此加强对古巴的禁运力度，该制裁始于1958年，即在古巴革命结束之际富尔亨西奥·巴蒂斯塔（Fulgencio Batista）政权倒台之前。此外，最有争议的一点是，《赫尔姆斯-伯顿法》将美国禁运扩大到域外适用，包括了与古巴进行贸易的外国公司。

与美国对古巴采取的强硬立场相反，加拿大保持着继续外交关系的政策，加拿大公司相应的继续与古巴的贸易关系。加拿大官员对《赫尔姆斯-伯顿法》做出了愤怒地回应，认为该法案侵犯了加拿大制定本国外交政策的主权。1996年秋，加拿大修订了《外国域外措施法》，其中规定，加拿大公司遵从美国对古巴禁运制裁的行为是非法的。

沃尔玛超市经理可能认为，不会有人注意到古巴制造的衣服被下架一事，但是，当加拿大境内135家沃尔玛超市随后下架了数千件古巴睡衣时，加拿大主流媒体报道了该事件，从而激起了加拿大公众的反美情绪。当《温尼伯自由报》援引该经理的话称，沃尔玛是一家美国公司，而美国法律禁止销售古巴睡衣时，这一言论导致争议升级。[1]

加拿大官员公开谴责古巴睡衣下架一事，并宣布将根据《外国域外措施法》进行调查。财政部长Paul Martin称：“希望国内公司遵守加拿大法律，并按照加拿大道德规范行事。这一立场不容置疑。”[2]

迫于巨大的公众和政治压力，沃尔玛加拿大公司做出了让步。该公司在一份简短的新闻稿中表示，经过与加拿大官员商讨等一系列“全面审查和协商”后，将重新上架古巴睡衣。该公司称，这一决定旨在表明“我们致力于满足加拿大市场的期望”。[3]

沃尔玛加拿大公司恢复销售古巴睡衣的做法可能安抚了加拿大当局（当局并未按照《外国域外措施法》采取进一步措施），但却让其美国母公司陷入尴尬境地。沃尔玛总部在几小时后发表声明称，其加拿大子公司故意无视美国母公司关于要求其遵守美国法律和停止销售所有古巴货物的指示。这也促使美国财政部对外宣称其正在“审查”沃尔玛的行为和实施禁运的意图。[4]

正如《纽约时报》在关于该事件的报道中指出的那样，母公司与子公司采取不同的立场可能是深思熟虑后的决定，因为“这使得加拿大子公司能够坚持自己遵守加拿大法律，也使得美国公司能够坚持其遵守美国法律的立场。”[5]

但是，沃尔玛加拿大公司迫于加拿大当局的压力的做法仍让美国官员感到不快。Marc Theissen，现为《华盛顿邮报》的专栏作家，时任参议院外交关系委员会发言人兼委员会主席参议员Jesse Helms的高级顾问，他形容加拿大发生的这场闹剧已经达到了“荒谬的程度”，他很疑惑，“难道加拿大已变得像苏联那样，由政府规定企业可以在货架上摆放哪些产品吗？”[6]

对于Theissen先生的反问，答案当然是否定的。试图规定加拿大企业可以在货架上摆放哪些产品的并非加拿大而是美国。

中国的《阻断法》是纸老虎，还是卧虎？

古巴睡衣事件只是美国执行《赫尔姆斯-伯顿法》和《对伊朗和利比亚制裁法案》（有时称作《达马托法案》）而引发的全球斗争中的一场小冲突；前述两项法案均于1996年生效，且均可适用于美国公司和外国公司。

正如本系统前几篇文章所述，为了应对包括加拿大和欧盟等美国最亲密盟友在内的全球多个国家对美国根据《赫尔姆斯-伯顿法》和《达马托法案》实施域外次级制裁的强烈反对，在当时，美国做出了很大程度的让步。

但是，当特朗普政府在2018年重新实施这些次级制裁时，全球环境已发生变化，人们痛苦地认识到，《欧盟阻断法》和加拿大《外国域外措施法》只不过是纸老虎，根本无法与美国金融制裁的巨大威力相抗衡，因为美元在国际贸易中占据绝对主导地位，且美国银行体系是全球金融系统的核心所在。

如前文所述，在欧盟公司普遍屈服于美国次级制裁的威胁后，欧洲外交关系委员会（ECFR）针对欧盟可能会受制于美国直接和间接制裁的各个薄弱环节进行了全面重新评估。欧洲外交关系委员会于2019年6月发布了题为《应对次级制裁的挑战（Meeting the Challenge of Secondary Sanctions）》的评估报告[7]。欧洲外交关系委员会在该报告中承认，由于欧盟成员国对2018年“回弹”制裁的消极和碎片式的反应，美国才没有将欧盟视为挑战美国单边制裁的威胁。加拿大对美国最近次级制裁同样的无效反应，显然也让加拿大陷入同样的弱势地位。

但是，欧洲外交关系委员会注意到，美国官员将中国视为全球制裁大战中更强大的对手，因为中国可能会采取更为激烈和更有凝聚力的行动，反击全球许多国家一致认为的美国滥用其在全球金融体系中主导地位的行为。

尽管事实可能如此，但中国在过去几个月采取的一系列反制措施处于刚起步状态，因此，切勿指望中国的反制措施会立即给美国制裁一记猛击。据报道，中国官员仍在研究更好地部署最新反击措施的方法与时机，甚至可能目前还无法向中国境内的受影响方提供指导意见。这对于中国的重大新立法而言很常见，即在认真执行之前，通常先进行一段时间的市场观察、进一步讨论和对比分析，有时需要一到两年甚至更长时间。

因此，尽管《欧盟阻断法》和加拿大《外国域外措施法》因其未能实际部署执行这些反制措施（在一番猛烈但无效而终的外交恫吓之后）而变得迟钝，但相比之下，中国的全面反制措施目前之所以是迟钝的，是因为它仍处于孕育阶段。其他反制措施已被确凿的证明毫无威慑效果（至少目前如此），但中国的反制措施还有待观察，可能也是纸老虎，但也有可能是一只伺机而动的真老虎。

阻断法（即使当前不实施）增加跨国企业的合规风险

这些反制措施尚未执行的这一事实，对中外跨国企业来说并不令人欣慰。世界许多国家都制定了阻断域外执行次级制裁的法规，但政府的执法策略会发生改变。此外，如果没有相关政府当局确认合规例外情形的安全港，则跨国企业通常都会将遵守法律规定作为最基本的要求。

这就是阻断法造成的两难处境：除非提供豁免，否则就会将跨国公司置于一个不可能的境地——不得不遵守相互矛盾的法规。正如沃尔玛加拿大公司古巴睡衣一案一样，按照法律规定，遵守美国制裁就会导致违反加拿大法律。

加拿大至今并未执行《外国域外措施法》，这一情况只会让事态变得更加复杂，这是因为，如果加拿大采取更为强硬的执法态度，则加拿大公司（包括外国公司的加拿大子公司）的董事会和高级管理层可能会面临《外国域外措施法》规定的个人刑事处罚。此外，这家加拿大公司还可能面临刑事处罚，其中包括最高达150万加元的罚款，但更为重要的是，刑事定罪可能会导致公司无法获得政府合同并面临由此引起的很多其他不利后果，因此，从受托责任角度而言，高级管理层也不可忽视这些问题。正如诺顿罗氏律师事务所（Norton Rose Fulbright）渥太华办公室的国际贸易法律专家Alison Fitzgerald在其关于《外国域外措施法》的评论中所指出的那样，“《外国域外措施法》规定不得遵守美国对古巴的制裁，事实上是将加拿大与古巴外交关系之间的金融和法律风险转移给加拿大企业。”[8]

《欧盟阻断法》也会造成相同的冲突，尤其是在最近欧洲法院总法律顾问就该法的解释和适用提出指导意见之后，这种冲突更加严重，因为该意见采用了更为严格的分析方法。正如本系列第2篇文章所述，目前尚不清楚欧盟各成员国官员和法院是否会遵照总法律顾问对法规的严格解读来行事，以及是否会像加拿大《外国域外措施法》一样，施加《欧盟阻断法》规定的刑事处罚，尽管该法并未禁止这种做法。同样，由于这种不确定性以及更严格执法的可能性，跨国公司必须在相关情况下考虑遵守《欧盟阻断法》，并在合适时予以规避。

中国的最新反制裁法规也是如此。中国尚未做好充分的部署准备，因此不清楚最终将如何执行，但无论是现在还是以后都不可忽视。

正是这种会陷入法律冲突僵局的风险，让国际贸易制裁专家注意到，阻断法（至少当前制定和执行的阻断法）不仅未解决任何问题，反而制造了无数难题。各国政府将阻断法用作反制措施来保护本国公司，但事实上，此类法规只不过是一份政治声明。从实际情况来看，与所反击的美国制裁相比，阻断法让受制裁公司的处境雪上加霜。

更糟糕的是，阻断法事实上仅被用于威胁处罚该法声称要保护的那些企业。这就是阻断法的内在根本矛盾。

中国也许能够更好地部署最新反制措施，使其灵活性和效力均超过欧盟和加拿大到目前为止已采取的反制措施，但这场游戏风险很高，每一项措施不仅会遭遇与预期相同的反击，通常也会导致无法预料的其他后果，此外还有可能导致事件进一步升级。

反制措施潜在风险矩阵图的总体框架

鉴于中国执行最新反制措施的不可预知性以及其具有的现实影响，我们必须评估中国境内企业可能会面临的相关责任风险。

在这方面，要特别注意，不同性质的实体受反制措施影响的程度各不相同。可能会受中国最新反制措施影响的实体类型包括中国国有企业、中国私营企业、中国境外的外国跨国企业、外国跨国企业的中国子公司、国内银行以及中国运营的全球金融机构。

风险矩阵图中的另一类风险包括美国可能向中国企业施加的主要制裁类别。为便于讨论，我们着重关注以下三类：次级制裁、SDN名单和实体清单。美国（和非美国）制裁也有其他重要类型，但分析有必要予以简化，这种方法足以突出强调某些关键点。

本系列第2篇文章中，我们概述了几种情景，以说明中国最新反制措施的若干重要方面。现简述如下：

根据《阻断法》规定，中国当局可以阻止中国公司遵守美国次级制裁，但并不能阻止美国使用SDN名单，并以违反美国次级制裁为由将中国公司及其高管“列入黑名单”。

如果美国将中国企业和个人“列入黑名单”，全球银行和很多跨国企业可能会切断与被制裁人员的联系。在某些情况下，这是法律规定（强制性最低合规），但在其他情况下，这远远超出了法律规定（过度合规）。《中国阻断法》没有规定其将如何消除这种脱钩在全球范围产生的影响。

为了保护中国公司至少在一定程度上免遭此类影响，中国可在特定情形下实施《不可靠实体清单规定》，威胁禁止那些采取过度合规立场的外国企业（更具体而言，外国银行）进入中国市场。但是，中国的这种报复性措施也可能会导致冲突升级和招致意外后果。

完成对次级制裁和SDN名单的初步基准分析后，接下来分析实体清单下的技术禁令。严格而言，《阻断法》不适用于这一情景。但除此之外，中国并没有任何其他制裁手段来阻止美国和非美国供应商遵守美国技术禁令，因为这些交易方除遵守之外别无选择——美国供应商必须履行其法定义务，而非美国供应商如不遵守，则其获得美国技术的通道会被切断，这可能会造成毁灭性影响。

但是，中国媒体报道称，联邦快递可能是首批被中国列入不可靠实体清单的实体之一，因为其转移了本应投递给华为的100多个包裹。这家全球货运巨头声称，延误是由于美国当局额外施压，要求检查包裹内物品，以确保它们不受制于美国技术禁令的限制。[9]该公司以“操作错误”为由为转移华为包裹一事道歉，并已起诉美国政府，称美国政府要求“监管”所有出口包裹内的“物品”是“不可能完成的任务”。

在这种情况下，将联邦快递列入不可靠实体清单意味着事态严重升级，并会造成直接的法律冲突僵局，因为对该公司而言，该行为仅构成强制性最低合规，而不是过度合规。在联邦快递占据中国物流市场份额近55%[10]的市场背景下，被转移的包裹数量很少，如果中国采取如此强烈的报复性行动，这种过激反应可能会对在华外国企业产生明显的寒蝉效应，也会损害中国企业的利益，至少在中短期如此。[11]

评估在华跨国企业相关风险

接下来我们分析跨国企业在这些情况下面临的潜在风险。在这种情况下，区分中国境外美国公司、美国公司在华子公司、中国境外非美国公司以及非美国公司在华子公司是很重要的。对于美国公司的在华子公司，重要的是要确认美国向海外子公司施加的具体制裁内容（如古巴禁运和伊朗制裁的情况）。

另一方面，中国最新实施的《阻断法》适用于在中国注册的公司，而不适用于外国公司，甚至国有企业/私营企业的海外子公司，而《不可靠实体清单规定》与之相反，仅适用于中国境外的外国公司，而不适用于其在华子公司。

尽管《阻断法》从法律角度适用于外国跨国企业在华子公司，但在事实上，在华子公司似乎不太可能会遭受该法规定的任何处罚。根据其条款，《阻断法》仅适用于中国境内企业因美国次级制裁[12]而被禁止或限制与受制裁国家内交易方交易的情况。但是，对于中国境内企业因其他原因而不参与或无意参与此类交易的行为，这些规则就不太适用。

此外，其他阻断法还遭遇到更大的挑战——交易方为了避免与美国最新实施的次级制裁相冲突，不得不解除现有交易。在这种情况下可以推定，退出交易在很大程度上或至少在部分程度上是由于次级制裁所致，但也正如前文所述，事实证明这实际上是不可能的，此外，目前尚不清楚总法律顾问最近在欧洲发表的意见是否会改变这种局面。

很难判断一家公司是否仅仅因为次级制裁而拒绝与受制裁交易方开展新的交易，且在大多数情况下也不可能做到的，因为除遵守制裁这一考虑因素以外，公司选择争取或不争取特定商业机会的其他理由不计其数。

中国境内大多数跨国企业子公司未与受制裁国家交易，也无交易计划。除非中国当局采用更为严格的框架，要求那些决定不与受美国制裁的交易方开展新交易的企业提供更明确的商业理由（这看似极不可能），否则《阻断法》不应规定报告义务。无论如何，中国实施《阻断法》是为了保护中国公司，而不是处罚拒绝与受美国制裁国家的交易方进行交易的在华外国子公司。

但是，在外国公司终止与那些受美国SDN名单或实体清单制裁的中国交易方之间的合同安排方面，风险矩阵会有所不同。正如上文和本系列前几篇文章所述，在针对此类合同终止行为的处罚方面，《不可靠实体清单规定》会区别对待强制性最低合规和过度合规行为，但即使如此，预计此类报复性措施仍会仅限于一定数量和范围，以避免事态进一步升级。

如上文所述，《不可靠实体清单规定》仅针对外国公司，因此没有提及跨国企业在华子公司为终止与中国境内受制裁交易方之间的合同而采取的行动。这可能是《不可靠实体清单规定》的区别。但是，如果在华子公司是按照外国母公司的指示行事，则《不可靠实体清单规定》可能会对此另做不同规定，这种情况下，我们可以回到上文分析中提到的《不可靠实体清单规定》下的一般责任风险。

本系列下一篇文章将会更加详细地探讨银行面对此类美国制裁可能会面临的风险，但此时或许值得注意的是，尽管与企业相比，过度合规行为在银行中更为普遍，但不同银行采取的总体合规立场可能基于各种复杂的考虑因素，且均可反映银行因与全球金融系统的相互关联性以及美元在该体系中的主导地位而面临的特定风险。

风险缓解方案和策略

中国近期通过的《阻断法》、《不可靠实体清单规定》以及其他制裁和反制措施在全面实施之前可能仍处于正常酝酿阶段，但这并不意味着没有直接的实际影响。

相反，这一整套法律与法规的通过表明，中国当局在中短期内有意并且愿意反击甚至报复美国和其他国家直接或间接影响中国企业和个人的过度制裁行为。因此，我们可以预期，很多中国当事方会看到这一信号，即《阻断法》表明所有外国制裁不得在中国执行的总体态度，尽管这一主张可能不会在所有情况下都得到明确的法律法规的充分支持。

毫无疑问，目前采取的轮廓框架需要完善补充，中国在这方面的执行情况也需要阐明。另外，毫无疑问的是合规政策和相关合同条款不可完全照搬照抄外国先例，也不可一字不改地直接在中国适用；所有此类政策和条款必须根据中国最新反制裁法律制度下的最新法规予以更新。

此外，尽管《欧盟阻断法》和加拿大《外国域外措施法》的执行状况可能与中国最新反制措施的最终执行和实施态势有所不同，但从解决这些司法管辖区内潜在法律冲突僵局的最佳实践中可以汲取的教训也许在中国也是有用的。

这些问题可能会在各种情况下出现，需要采取的缓解措施可能因受影响方的性质而异。下文将简要概述一些更重要的背景情形和考虑因素。在每种情形下，各方均需要进一步分析和审查，以针对具体情况制定解决方案。

合规政策和相关合同条款

外国企业和银行必需审查其在华分支机构和子公司的合规政策，确保其中没有与中国最新法规不一致之处。正如上文沃尔玛加拿大公司一案所表明的，这通常意味着外国母公司和中国子公司需要采用不同形式的合规政策，并且中国子公司所采取的政策必需明确规定，中国实体将尽可能在不自相矛盾的情况下，遵守外国和国内制裁和反制裁制度。外国公司签订的跨境合同以及外国公司在华子公司境内交易的下游合同的合规性相关规定，也应当按照类似的方式进行审查和修订。

如果在华外国子公司的政策和做法是由外国母公司决定的，这就产生了一个问题，即公司政策是否可以被视为《阻断法令》的“其他措施”，旨在阻止“外国立法”和“其他措施”的域外适用。目前，评论人士对此所持的观点不同。但值得注意的是，加拿大《外国域外措施法》规定，要求加拿大公司遵守美国制裁法的企业政策将被纳入《外国域外措施法》的禁令范围。因此公司政策也可能会在《中国阻断法》的禁令范围之内，具体取决于中国官员做出的最终解释。

在银行协议和保险政策方面，其他考虑因素可能会提供一些保护作用，具体取决于所采用的法律解释。例如，欧洲法律专家建议，某些与制裁相关的条款作为贷款融资或索赔支付的允许条件仍可强制执行，并引用了2018年一家英国法院的一项裁决，该裁决拒绝认定保险合同中的该等条款无效，理由是该等条款生效将违反《欧盟阻断法》。但是，该案涉及的保险政策条款时间早于《欧盟阻断法》的更新，而对于在阻断法最新修订版生效之后签署的银行协议或保险政策文件中的此类合规条款，法院可能会做出不同的判决。[13]

另一个可能产生相关问题的领域是，中外合资合同也必须根据2020年初生效的《外商投资法》(FIL)予以修订。根据《外商投资法》的规定，旧的外商投资企业(FIE)法律法规被废除，所有中外合资企业(JVs)和外商独资企业(WFOEs)现在都要遵守《公司法》规定的公司治理要求。在过渡期间，《外商投资法》生效之前注册的50多万家外资企业均应在2024年底之前修订其企业基本文件，确保符合《公司法》规定。因此，中外合资企业必须按照前文所述的相同方式，审查并修订其合资协议中的制裁合规条款。

交易对手方的筛查和尽职调查

本系列文章着重通过分析少量类型的制裁来阐明广泛适用的原则，但事实上，仅美国一国就实施了无数制裁措施，联合国、欧盟和其他国家也执行了大量的制裁，所有这些制裁均需跟踪。在很多情况下，例如在一个典型的买卖商业交易中，不仅需检查买方和卖方是否被列入制裁名单中，而且还要检查交易链上下游所有其他参与方（包括货运人、承运人和港口）是否被列入此类名单。

最后，还有必要审查商品以及支付货币和渠道。在未进行充分供应链尽职调查的情况下采购受制裁产品可能会招致处罚。例如，2019年，由于ELF化妆品公司向中国供应商采购的150多批假睫毛产品中含有从朝鲜采购的原料，因此导致该公司被处罚1百万美元。正如2019年美国制裁专家Perry Bechky在北京国际仲裁中心所做陈述中指出的那样，即使ELF公司“对产品含有从朝鲜采购的原料一事毫不知情”，海外资产控制办公室（OFAC）还是会进行罚款处罚。据曾任海外资产控制办公室官员的Bechky称，ELF公司随后不仅开始审查供应链（包括检查供应商银行记录），还“要求供应商签署海外资产控制办公室合规证明”。[14]

因此，供应链审查对企业而言是重大挑战，访问在线数据库以验证公司供应链和业务伙伴的可靠性是一项必不可少的工作。[15]但是，如果说这一任务让企业心生畏惧，则银行面临的筛查挑战更加艰巨，因为银行事实上承担第一线执法职责，如其未能完全履行这些职责，可能会受到严厉处罚。因此，正如一位全球银行家向《经济学人（The Economist）》杂志所称，全球银行的合规成本每年可高达数十亿美元。[16]多位专家指出，中国大型银行也在大幅度增加合规力度，以确保其通过美国银行系统处理美元业务的渠道不会被切断。

在华为被禁止进口半导体芯片后，中国科技企业对国内外供应商进行了积极的筛查，追溯各个层面的部件和子部件供应商，甚至是这些部件供应商所用技术和设备的供应商，以确定其供应链是否容易遭受类似的美国技术禁令。这导致中国科技企业在合规管理方面的投入大幅增加。首先确保他们知道哪些产品和部件可以或不可以销售给实体清单中所列交易方（例如华为）；其次，如果供应商因使用受美国管制之技术而遭受类似禁令，则确保自己能够与这些供应商脱钩。[17]

对并购交易的影响

并购交易的尽职调查也需要进行制裁合规审查。特别是美国投资者，尤其需要谨慎确保在交割前解决所有不遵守美国制裁法的潜在问题。这需要对所有交易、交易对手方和技术许可进行全方位审查，以识别出潜在风险问题。[18]

但是，如果为使新收购的公司遵守美国制裁法律，目标公司在交割前达成的某些有问题的交易在交割后解约，这可能会违反相关的阻断规则。欧洲的两个案例说明了潜在风险。

第一项是2007年美国投资者Cerberus收购奥地利银行BAWAG。为了使该银行符合美国制裁法，BAWAG银行在收购完成前关闭了100多个古巴公民的银行账号。奥地利当局对此展开调查，评估该行为是否违反奥地利关于实施《欧盟阻断法》的规定。由于可能会遭受罚款，Cerberus立即向美国当局寻求豁免，并获得了批准，美国允许BAWAG银行恢复这些古巴公民的银行账号。因此，奥地利当局才结束调查并且未采取任何措施。[19]

在KKR公司收购荷兰软件公司Exact的交易中，也出现了类似情形。在收购完成后，Exact公司终止了与位于库拉索岛的PAM公司签署的经销合同，PAM公司在古巴主要从事软件产品经销活动。PAM公司随后以违反合同为由对 Exact 提起法律诉讼，并声称，《欧盟阻断法》禁止Exact公司解除合同。海牙地区法院在2019年6月做出了有利于PAM公司的判决，判定Exact公司不得解除合同。但该法院并未特意明确以《欧盟阻断法》作为判决依据，因为法院认为，可基于其他理由要求Exact公司履行合同，无需以违反《欧盟阻断法》为由。

但是，该判决导致Exact公司和KKR公司陷入技术上违反《赫尔姆斯-伯顿法》的尴尬境地。如果美国当局追究Exact公司的这一违法行为，Exact公司可能会以海牙法院判决有外国主权强制力为抗辩，辩称它不应承担责任。尽管以这种辩护反击美国执法行动的结果如何尚不清楚，但一些法律学者仍认为，从海外资产控制办公室和美国法院的最近判决来看，这种辩护的成功几率不会很高。[20]

此外，为了加强执行《欧盟阻断法》，欧盟委员会已于近期发出一则通讯，其中提议应当对欧洲境内的美国投资进行更为严格的投资审查，如果在此类收购交易完成后，位于欧盟的目标公司可能被要求遵守美国域外制裁的话。[21] 可以想象，类似的标准可能会被纳入对华投资的审查中，但是这些措施是否会严重影响美国执行其次级制裁，目前还不得而知。

解除有问题交易的最佳做法

如前所述，根据“封锁规则”采取的绝大多数执法行动和“反击”诉讼都是在涉及限制性交易的合同终止的情况下发生的。对于打算退出与受制裁交易对手的现有交易的外国当事方，可能也需要承担根据UEL条款产生的潜在责任。这可能出现在中方被添加到SDN名单或实体清单的情况下，或（如上文所述）在并购交易的情况下。

为了减少在适用阻断法和其他反制措施的情况下可能会面临的责任，交易方必须以书面形式载明终止交易的原因，列出各种可容许的商业考虑因素，但不可提及是为了遵守美国制裁法规。

出于类似原因，在出现不符合美国制裁法的情形时，最好通过协商谈判达成退出方案，而不是行使合同规定的终止权（如上所述，考虑到中国最新反制措施可能产生的效果，这些合同需要予以审核和修订）。解除交易的商业理由可以列在解约协议的文首以及相关信函中。

双方签署的解约协议中还应包含相关弃权条款、赔偿义务和其他担保承诺。以这种方式解除交易时，很可能需要支付赔偿款项，但在大多数情况下，此类款项可被视为合规成本以及在反制措施实施情形下的保护费。

谨慎对待特殊目的公司

中国交易方历来将通过名义股东协议安排间接控制的具有特殊目的公司载体(SPVs)的方式视为一种可能性的变通手段，以便在与受制裁国家的交易方开展特定交易时规避美国制裁，但从中兴通讯和华为案件来看，这种策略风险很高。[22] 使用这种特殊目的载体公司结构会引起银行以及作为交易对方的中外跨国企业的警觉。

但有一个重要的例外，即由政府赞助和支持的特殊目的载体公司，例如欧盟的INSTEX系统。INSTEX（全称“贸易互换支持工具”）由欧盟设立，旨在促进与伊朗之间的获准交易。这是一种替代性支付系统，涉及以物易物的形式，避免了跨境支付，因此可以说是由此使其不在美国制裁范围之内。

该系统运行方式如下：欧盟供应商EU-1向伊朗客户IRAN-1销售货物和服务，因此IRAN-1应向EU-1付款。与此同时，伊朗供应商IRAN-2向欧盟客户EU-2销售产品，因此EU-2应向IRAN-2付款。根据INSTEX系统中的混合型“以物易物”模式，这两笔交易无需跨境支付，而是由EU-2将其应付给IRAN-2的款项支付给EU-1，IRAN-1将其应付给EU-1的款项支付给IRAN-2。[23]

这为2021年3月签署的为期25年的大规模中伊交易协议提供了一个可能的有趣模式，该协议涉及中国向伊朗投入高达4000亿美元的基础设施投资，以此以极低的折扣价进口伊朗石油。[24]如果使用基于INSTEX模式的特殊目的公司，就只需伊朗基础设施项目业主向伊朗原油供应商付款，中国石油采购方向中国基础设施项目承包商付款，无需以美元甚至人民币进行跨境支付。

实际上，迄今为止， INSTEX系统的效用有限，仅用于美国“急速回弹”次级制裁未涵盖的人道主义交易，例如农业产品、药品和医疗产品销售。该系统尚未扩展到其他类型的受限制交易，此外，据报道，大多数欧盟私营企业都不愿冒着公然违反美国次级制裁的风险去使用INSTEX系统，因此，该工具效果如何仍有待时间检验。[25]

但这也许是中国愿意放手一搏的试验，中国可能含蓄或明确威胁称，如果美国企图干涉，中国将采取反制措施，包括根据《阻断法》和《不可靠实体清单》（如可能）采取的反制措施。在这种情况下，美国和其他西方国家应进行谨慎评估，因为这可能会引发直接法律冲突僵局，导致上文所述的各种风险。

为即将到来的制裁大战做好准备

中国通过一系列新的反制措施向外界发出了明确信号：对于美国过度使用制裁来强迫他国优先遵守美国外交政策的做法，中国将予以反击。这场大战可能不会一触即发，但外国和本国公司与银行必须为即将到来的法律冲突做好准备。

不同行业、背景和能力的外国和本国交易方均会加入这场冲突。大型跨国企业和全球银行已经拥有实力雄厚的合规资源和系统，但鉴于其他国家采取的阻断法均毫无效力，所以他们应对制裁与反制裁冲突的经验仍很有限。中国在这一领域中发起新的挑战，但正如上文沃尔玛加拿大一案所表明的，无论是中国市场还是外国市场，法律、外交和声誉方面的风险会无处不在。

另一方面，中国国有企业、私营企业和银行的制裁合规经验和能力参差不齐。顶级企业遭遇到迄今为止最大的风险，因此在过去五年里逐步增强其合规政策。正如一位专家所称，华为遭到美国制裁是因为其在过去十年中，前五年里与伊朗开展的交易，而不是因为在后五年里开展的交易，这反映了：华为和其他中国顶级企业以及面向全球的中国顶级银行在相对较短的时间内在遵守制裁方面取得了重大进展，目前在这方面正接近外国同行水平，且在很多情况与他们不相上下。

但再往下看，更广泛的中资企业群体甚至其他一些中资银行对合规风险的认识都远远落后，这反映在其在合规管理资源的投入上也相应滞后。在这个制裁与反制裁日益升级的新时代，任何开展国际交易的中国企业都不可能侥幸躲过。

在这个过程中，我们也越来越明显地看到，不仅国内企业与外国企业在很多情形下在利益和忠诚方面有冲突，国内企业与全球性银行（包括中国的全球性银行）之间在很多情形下也会有冲突。从最近披露的加拿大引渡华为首席财务官孟晚舟一案可以看出，在双方均面临制裁风险加剧的情况下，银行与客户之间的关系充满变数。

为了在世界两大经济体之间不断发展的经济冷战中先发制人，企业（或许特别是中国企业）应更深入地认识全球银行合规管理政策的影响因素，以及这些因素为什么会导致本应合作的双方相互对抗，这一点至关重要。我们将在下一篇文章探讨这些关系变化。

来源：北京卓纬律师事务所

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[1]https://www.csmonitor.com/1997/0310/031097.intl.intl.5.html

[2]同上。

[3]https://www.nytimes.com/1997/03/14/business/wal-mart-canada-is-putting-cuban-pajamas-back-on-shelf.html

[4]同上。

[5]同上。

[6]https://www.csmonitor.com/1997/0310/031097.intl.intl.5.html

[7]Meeting the challenge of secondary sanctions – European Council on Foreign Relations (ecfr.eu)

[8]https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/60af4e56/between-a-rock-and-a-hard-place-canadian-companies-face-increased-risks-following

[9]https://www.dailymail.co.uk/news/article-7288827/FedEx-HSBC-Flex-likely-foreign-firms-Chinas-unreliable-entity-list-State-media.html

[10]https://realmoney.thestreet.com/investing/stocks/fedex-foul-up-could-provide-opportunity-to-competitors-in-china-14973159

[11]据报道，由于汇丰银行（HSBC）在华为财务总监孟晚舟一案起因事件中扮演的角色，其可能会成为被列入不可靠实体清单的头号对象。相关内容将会在本系列下一篇文章会予以探讨。《不可靠实体清单规定》事实上构成对全球银行的严重威胁，特别是过分合规行为，这种行为在银行合规实践中很常见。此外，报道还称，为华为制造5G基站的Flex公司可能会成为被列入不可靠实体清单的第三家实体，因为该公司基于对技术禁令影响力的评估扣留了价值1亿多美元的产品。据媒体报道，自2020年秋季起，被扣留产品中有一半以上已经交付，并在协商其余产品交付事宜。参见https://www.dailymail.co.uk/news/article-7288827/FedEx-HSBC-Flex-likely-foreign-firms-Chinas-unreliable-entity-list-State-media.html。同样，在这种情况下，将Flex公司列入不可靠实体清单是过激之举，基于以上正文中所做的各项分析，这很可能会引发因技术禁令导致的供应中断。

[12]如本系列前几篇文章所述，《阻断法》适用于外国域外执法行为，但在实际执行中，该法仅针对美国次级制裁。

[13]https://academic.oup.com/bybil/advance-article/doi/10.1093/bybil/braa007/5909823

[14] https://works.bepress.com/perry_bechky/25/

[15] 参见，例如https://professional.dowjones.com/risk/

[16]https://www.economist.com/finance-and-economics/2021/04/22/sanctions-are-now-a-central-tool-of-governments-foreign-policy

[17]https://asia.nikkei.com/Spotlight/The-Big-Story/US-China-tech-war-Beijing-s-secret-chipmaking-champions

[18]https://globalinvestigationsreview.com/guide/the-guide-sanctions/first-edition/article/sanctions-issues-arising-in-corporate-transactions

[19]https://academic.oup.com/bybil/advance-article/doi/10.1093/bybil/braa007/5909823

[21]https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52021DC0032&qid=1611728656387

[22]https://asialawportal.com/2021/03/10/learning-from-the-huawei-cfo-meng-wanzhou-case-what-chinese-and-other-non-u-s-companies-and-executives-should-do-to-limit-exposure-to-criminal-liability-in-the-u-s/

[23]https://www.managementstudyguide.com/instex-payment-system.htm

[24]https://www.nytimes.com/2021/03/27/world/middleeast/china-iran-deal.html

[25]Lohmann_Extraterritorial U.S. Sanctions_ Only Domestic Courts Could Effectively Curb.pdf; Meeting the challenge of secondary sanctions – European Council on Foreign Relations (ecfr.eu)

专家介绍

▲ 吕立山（Robert Lewis）

国务院国资委外国法律专家顾问

走出去智库首席法律专家

合通机器人创始人

卓纬律所高级国际顾问

主要执业领域为跨境公司和商业交易法律事务，特别是在基础设施、清洁能源、公司并购、项目融资、电信、高科技交易和战略伙伴安排等业务领域有丰富的经验。

吕立山律师的代表业绩包括但不限于如下：

-为中国大型承包商拟在拉丁美洲投资的水电项目提供法律服务；

-代理著名中国国家石油公司的子公司，一家地质勘察公司，就其拟收购一家在全世界25个国家有经营机构的某外国石油服务技术公司提供法律服务；

-为数家中国公司在罗马尼亚、巴基斯坦、菲律宾、印度尼西亚等国投资新能源项目提供法律服务；

-代理著名的中国矿业贸易公司，就其收购美国铝冶炼厂以及投标牙买加铝土矿和冶炼经营机构提供法律服务；

-代理著名的中国铝冶炼厂，就其拟在印度某铝土矿合营公司进行投资提供法律服务；

-代理著名中国电力投资公司，就其拟于俄罗斯政府拥有的电力投资公司进行合营提供法律服务；

-代理著名中国石油公司，就美国、欧盟和联合国对伊朗制裁过程中牵涉到的该公司在伊朗的投资经营事务提供法律服务；

-代理著名中国家电和电子产品制造商，就其在欧洲的投资项目和交易提供法律服务；

-代理著名中国家电制造商，就其在美国的产品召回提供法律服务；

-代理中国电信设备制造商，就其在印度的投资结构提供法律服务。

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