涉及非法吸收公众存款犯罪的借款合同效力问题浅析
近年来，非法集资类犯罪数量骤增，其中又以非法吸收公众存款犯罪数量为最多。关于非法吸收公众存款犯罪中的非法集资参与人与集资行为人之间签订的借款合同效力问题，常常是一个受到集资参与人（债权人）重点关注的问题，因为这类借款合同是否有效往往涉及到合同约定的利息能否得到支持。而这个问题在司法审判中存在不同的观点，相关法律、法规也存在一定矛盾冲突。
一、司法审判中的“有效”和“无效”之争
（一）部分法院观点认为这类借款合同无效
部分法院认为这类借款合同无效，只是在具体适用法律依据上存在差异，主要存在以下四种观点：
1、裁判文书中明确借款合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，因此合同无效。其中，具体又有以下两种情形：
第一种情形是单个借款行为即属犯罪行为，而非普通民事行为，借款行为不能从犯罪主体非法吸收公众存款罪的整体犯罪行为中独立、分离出来。该借款行为违反了《中华人民共和国刑法》对非法吸收公众存款罪的规定，该规定是强制性、禁止性的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有关“违反法律、行政法规的强制性规定的”合同无效的规定，认定案涉借款合同无效。[1]
第二种情形是借款行为构成违反《中华人民共和国商业银行法》关于任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务的禁止性规定的行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，借款合同关系无效。[2]
2、裁判文书中明确借款合同违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项，因此合同无效。该观点认为借款应认定为以合法形式掩盖非法目的的行为，犯罪主体以向集资参与人借款的合法形式，掩盖其非法吸收公众存款的犯罪行为。[3]
3、裁判文书中明确资金返还问题应当适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条。该观点认为，犯罪主体与集资参与人之间不属于民间借贷关系，而属于非法吸收公众存款中的非法借贷关系。对于集资参与人的资金返还问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条中已经作出了明确规定，应当依照该规定处理，而不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条的规定。[4]
4、裁判文书中未明确借款合同违反某一条规定，笼统阐明理由。比如：鉴于犯罪主体不具备吸收公众存款的主体资格，借款合同违反我国有关金融的强制性规定，因此根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，借款合同无效（参见上海高院(2010)沪高民五(商)终字第1号）。再比如：因犯罪主体已经构成非法吸收公众存款罪，故涉案借款合同应认定为无效，其中关于利息及违约金的约定亦应无效。[5]
（二）部分法院观点认为这类借款合同有效
部分法院认为这类借款合同有效，理由主要是基于借款合同没有《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的无效情形。[6]，但具体论理分为以下几种：
1、单个借款行为与犯罪行为的区别。就非法吸收公众存款罪而言，涉及行为人向社会不特定对象吸收存款，刑法规制的是行为人的市场准入资格，禁止的是行为人的非法经营行为，并不禁止单一的借贷行为。行为人向不特定对象吸收存款或者非法集资往往表现为与不特定对象之间的民间借贷法律关系，当这些民间借贷达到一定规模并扰乱金融秩序时，刑法才对行为人所涉及的民间借贷作为一个整体进行罪与非罪的评价，但其中某一具体民间借贷法律关系并不因此当然无效，合同相对人依然可以根据借款合同主张权利。这一说理也符合根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款关于“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力”的内容。
2、刑法规则的性质。就非法吸收公众存款罪而言，刑法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，属于管理性强制性规定，而非效力性强制性规定。
3、公平性。作为合同相对方的债权人在犯罪主体非法吸收公众存款中并无过错，其利益应受到保护，如认定合同无效，则免除了借款人合同约定的较高利息的义务，不符合民法的公平理念。
二、这类借款合同的主要法律依据的梳理与分析
（一）对民事法律规定的梳理和分析
1、《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释〔1999〕3号）
该批复中提到“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”
可以看出，最高法在批复中直接规定凡属于企业非法集资的借款合同，均应当认定无效。但是该批复没有涉及到如果是个人进行非法集资的情形。目前，该批复已被《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》（2019年7月8日发布；2019年7月20日实施）所废止。
2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号，2020年修正）
该规定中第十三条提到“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”
此条规定借款人或出借人的借贷行为涉嫌“犯罪”或被认定“有罪”时，合同效力的认定应根据合同法的相关规定进行，通过司法解释的方式明确了合同效力的判断不受刑事犯罪的影响。这一条可以认为是对非法集资中借款合同效力判断方式的转折，不再延续此前一直认为合同当然无效的观点，而且强调民事合同效力应当依据民事法规来予以判断。同时，该规定第三十三条明确，在其公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。民刑领域对涉犯罪合同效力认定存在明显的立场和观点分歧，传统“涉罪合同无效”的处理模式受到当前民事领域肯定集资犯罪中单个合同效力的挑战。在刑事追赃中，需要重新审视涉犯罪合同的效力问题。
3、《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法[2019]254号）
该纪要在第129条中提到“......涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪，所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广，严重影响社会稳定，对于受害人就同一事实提起的以犯罪嫌疑人或者刑事被告人为被告的民事诉讼，人民法院应当裁定不予受理，并将有关材料移送侦查机关、检察机关或者正在审理该刑事案件的人民法院。受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。”
可以看出，最高人民法院考虑到非法集资这类涉众型经济犯罪与民商事案件，由于所涉人数众多、当事人分布地域广、标的额特别巨大、影响范围广等严重影响社会稳定的现实原因，要求不予受理相关的民事诉讼，而受害人（集资参与人）的民事权利应当通过刑事追赃、退赔的方式解决。
但是，这其中就涉及到刑事追赃、退赔的刑事裁判和执行程序能否使得集资参与人基于借款合同的民事权利得到支持，即刑事裁判能否对民事合同的效力作出判断问题，该纪要并未给出一个明确答案。
（二）对刑事法律规定的梳理和分析
1、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年3月25日）
该意见在第五条“关于涉案财物的追缴和处置问题”中提到“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”
因此，司法机关在该意见中认为，根据借款合同已向集资参与人支付的利息等回报，可以折抵本金，即不支持除本金之外的利息的返还。可以认为，此意见延续了1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》认为非法集资中借款合同无效的观点，对于此类借款合同约定的利息不予保护。
按照传统观点，集资人在向社会公众集资时有犯罪的故意和行为，因此，集资犯罪事实中涉及到的借贷合同无效，特别是在刑事领域，这种观念根深蒂固。[7]将涉罪合同评判为无效，双方互相返还财物，法律关系简单易于操作，且对赃款赃物予以追缴发还能够救济被害人，长期以来并未产生明显的问题。刑事领域主流观点认为，集资犯罪中的集资人与集资参与人之间的合同属《合同法》第52条第5项或第3项应认定合同无效的情形。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确追缴集资参与人获得的利息，也是建立在该认识基础上。
如上述梳理和对比显示，当前非法集资中借款合同效力问题，即集资参与人获得的利息是否追缴问题的民刑分歧集中外化在2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》与2014年的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中显现。前者作为刑事司法解释性文件，体现了当前主流的刑事处理方式，其之所以规定追缴集资参与人获得的超过本金的利息、回报，立论依据是集资款系违法所得，而利息、回报又不是集资参与人的合法收入，不属善意取得阻断追赃的情形，故应将转移至集资参与人的违法所得予以追缴发还给资金受损的其他集资参与人。而后者作为审理相关民事案件的司法解释，从民事关系看，根据其规定，单个的集资参与人与集资人之间系合法的民间借贷法律关系，获得的利息、回报在一定区间内系合法收入，出借人（集资参与人）可通过行使债权、担保权等权利获得救济，因此，刑事追缴侵犯了当事人的合法财产权。
三、我们的观点和建议
涉及非法吸收公众存款犯罪的借款合同到底应该是有效还是无效，这样一个看似并不复杂的问题，在实践中，判例结果充满了多样性，法律规定的变化也似乎充满曲折性。不同法院存在不同观点，甚至同一法院在同一时期的不同案件中也存在不同观点。最高人民法院历次出台的批复、司法解释、会议纪要等文件中也体现出，从最初明确否定合同有效性，转变为合同并不当然无效，再到迫于现实原因考虑，不再通过民事程序来认定合同效力的复杂转变。
但总体而言，笔者的观点和建议如下：
1、关于刑事法规能否对民事合同效力作出判定问题。从法理而言，笔者赞成浙江高院在(2018)浙民终420号中的论述：刑法和民法作为两大基本实体法，各自从不同侧面对社会生活发挥着调节作用。刑法规范的基本模式是禁止，保护的对象是整个国家与社会。民法则以个人与个人之间的平等自决和私法自治为基础，民法规范的基本模式是授权，通过保护权利与救济损害，保障民事主体的私法自治地位。在法不禁止的范围内，个人享有充分的行动自由，当然不得妨碍他人同样的自由。对合同条款效力的判断，不仅要考虑合同当事人的利益，还要考虑与合同存在利害关系的第三人的利益。为避免权力不当干预进而损害私法自治，在对双方的合同损害第三人（国家、集体和个人）的利益而加以干预时，这里的“利益”应当是具体的利益，而非宏观、抽象的利益。因此，民事合同的效力应当在民商事法律的框架内主要依据合同法第五十二条的规定独立进行判断。
2、关于非法吸收公众存款犯罪中借款合同是否有效问题。公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，这一类规范在民法上属于管理性强制规范，而非效力性强制规范。同时，对于非法吸收公众存款，刑法所评价的是该当事人的单独实施的非法经营行为（非法吸收公众存款），而民法评价的则是双方当事人之间具体的合同行为。另外，就非法吸收公众存款罪而言，该罪的构成是由若干个民事借款行为叠加而导致的，单个借贷行为是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害国家、集体、公共利益或者第三人的合法利益，因此在不存在其他无效情形下，应当为有效。
另外，如果犯罪主体既存在非法吸收公众存款，又存在正常借贷经营活动，那么在该企业破产程序中，没有纳入“非吸”的正常借贷活动，一般按照民间借贷规则计算本息，但如果因为纳入“非吸”犯罪的借款合同均被认定为无效，只退赔本金，那么将导致同类型债权数额的差异，不符合破产法中“同种类债权相同对待”的原则，并且这个差异数额有可能巨大，导致不公平。
3、关于追赃挽损及集资参与人权利如何救济问题。依据刑事法规，犯罪主体从集资参与人处吸收的资金（即本金）属于违法所得，集资参与人可以通过刑事判决和追赃程序要求予以追回。而对于有效借款合同项下包括合法利息在内的损失的认定、民事责任的承担问题，应依据民事实体法和程序法的规定进行。当然，如果刑事程序中追缴到相应财产并且集资参与人已获赔，则在民事执行程序中应作相应扣减，以避免双重获益。
4、关于司法实践如何操作问题。笔者理解，最高人民法院考虑到实践中非法集资类犯罪大多为涉众型案件，集资参与人数量众多，如果在刑事案件之外再分别受理众多的单个民事案件，司法系统将承受巨大压力，因此要求集资参与人的民事权利保护通过刑事追赃、退赔的方式解决，而不再通过民事程序。但是笔者认为，这样的方式实属无奈之举，也无法回避刑事裁判对民事合同效力能否认定以及如何认定的问题。从实际角度出发，笔者建议法院不妨可以考虑通过普通共同诉讼方式，在符合条件情况下，将众多集资参与人的民事案件合并审理，以节约诉讼资源、提高诉讼效率。
[注]
[1]参见最高人民法院(2015)民申字第2160号、浙江高院(2015)浙商终字第9号、(2012)浙商终字第54号裁判文书。
[2]参见最高人民法院(2017)最高法民申4287号裁判文书。
[3]参见浙江高院(2012)浙商终字第54号、(2017)浙民申1376号、(2019)浙民申4681号裁判文书。
[4]参见湖北高院(2018)鄂民申4116号裁判文书。
[5]参见江苏高院(2013)苏民终字第0350号裁判文书。
[6]参见最高人民法院(2020)最高法民申1196号、(2018)最高法民终509号、(2018)最高法民申6141号、(2012)民申字第928号、浙江高院(2018)浙民申4127号、(2019)浙民再558号、(2018)浙民终420号、(2017)浙民再344号、湖北高院(2018)鄂民申4297号、江苏高院(2018)苏民申926号、山东高院(2019)鲁民申4744号、重庆高院(2017)渝民申2193号等裁判文书。
[7]参见杜万华主编：《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015 年版，第238 页。
The End
作者简介
张曙光 律师
武汉办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁, 资本市场/证券, 破产与重组, 科技、电信与互联网
李倩 律师
武汉办公室 争议解决部
李萌 律师
武汉办公室 争议解决部
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