《防范和处置非法集资条例》解读（二）——浅析非法集资案件中清退集资资金来源的规定
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本文就《防范和处置非法集资条例》第二十六条关于清退集资资金来源的规定作全方位解读和分析。
作者：张曙光 徐婕 周媛 毛心仪 张雨朦
序言
2021年2月18日，笔者曾在中伦视界发表《<防范和处置非法集资条例>解读（一）》一文，就《防范和处置非法集资条例》（以下简称《条例》）中防范和处置非法集资的工作机制、广告和互联网信息管理、监测预警机制、行政调查和处置措施实施程序、集资资金清退程序及来源等相关问题作了解读。本文就《条例》第二十六条关于清退集资资金来源的规定作进一步解读和分析。
一
非法集资资金余额及收益
《条例》第26条第1、2项规定，非法集资资金余额、非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益为清退集资资金来源。该两项规定与《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第5条[1]，以及《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《执行规定》）第10条[2]的规定具有一致性。其中《意见》第5条规定非法吸收的资金为违法所得，应当依法追缴；《执行规定》第10条规定赃款赃物及其投资收益应当一并追缴。违法所得、赃款赃物及收益均属于刑事处置中被追缴的范围，《条例》作为行政机关处置非法集资的法律依据，综合了《意见》和《执行规定》的内容，将非法吸收的资金及收益、转换的资产及收益均纳入清退集资资金范围。
非法吸收资金及收益，是非法集资人直接向社会公众非法吸收的资金及其存放在银行等金融机构中产生的利息等；转换资产及收益，是非法集资人用非法集资资金购买所得的财物及财产性权益，如投资开发楼盘、购买奢侈品、贵金属、证券类产品等产生的权益。那么，实务中存在一个问题，即非法集资人的再投资经营行为中混同了非法集资款项和自有合法资金，生产经营获利的部分是否应纳入清退资金来源？
《条例》未对此种情形作明确规定，但根据《执行规定》第10条，被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。那么，行政机关可以借鉴刑事处置的方式，按照非法集资款项占总投资的比例来认定获利部分的清退资金份额。非法集资人的自有合法资金因不属于非法集资资金，其投入正常生产经营而获利的部分则不应纳入清退资金来源。
二
非法集资人及其他相关人员从非法集资中获得的经济利益
《条例》第26条第3项规定，非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益为清退集资资金来源。非法集资往往是通过单位的名义对外吸收资金、承诺保本保息，但单位的股东、实控人、董监高及相关人员与非法集资活动关系密切，起到的作用也更大，往往通过分红、关联交易等方式获取高额经济利益，《条例》将此类主体作为重点规制对象，有利于快速清退非法集资资金。
但实务中存在一个问题：普通员工的工资性收入是否应纳入清退资金来源？笔者认为，行政机关应综合考虑普通员工的岗位职责、工资水平、集资活动的参与度、参与频率等，并结合当地同类行业或公司类似岗位的平均工资水平来综合确定。对于明显高于当地类似岗位平均工资收入，如普通员工明知工资主要来源于宣传、销售公司主营的非法集资产品，应将普通员工高出平均工资部分的收入作为追缴对象。但对于主观是否“明知”的认定，是行政机关所面临的一个难题，随着未来地方各级政府对非法集资案件预防监测机制的不断完善，大数据等现代信息技术手段不断成熟，对主观故意的认定将会有客观的证据支撑。
三
非法集资人隐匿、转移非法集资资金或者相关资产
《条例》第26条第4项规定，非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产。实践中，非法集资人常通过虚构债务、无偿赠与、低价转让或第三方代持股权等形式，故意隐匿、转移非法集资资金或资产，明显损害集资参与人的合法利益，《条例》将前述隐匿、转移的资金或资产纳入清退集资资金来源，有利于更好地开展资金清退工作。
《条例》赋予了处置非法集资的牵头部门在清退过程的监督权，以及责令非法集资人、非法集资协助人追回、变价出售有关资产的权力，但未明确隐匿、转移非法集资资金和相关财产的判断标准和情形，导致实践中行政机关缺乏具体的裁判依据。笔者认为，行政机关在处置非法集资案件中，建议参照《意见》第5条第2款[3]、《执行规定》第11条[4]的规定，对明知是非法吸收资金而接受、无偿或以低价取得、违法取得等恶意方式获得的资金或资产，可以认定为清退集资资金来源。
四
在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益
《条例》第26条第5项规定，在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益为清退集资资金来源。相较于《意见》第5条规定“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。”《条例》将清退资金范围予以扩大，增加了“广告费、代言费”，将以前不需要承担任何责任的广告商、代言人等在非法集资案件中所获取的费用纳入清退资金来源范围中。这既能够为非法集资案件追赃挽损，也有利于震慑市场，防范广告商、明星利用自身的影响力诱导普通民众的风险。
值得思考的是，明星收取代言费是否适用善意取得制度？《民法典》第311条规定了善意取得制度，即受让人受让不动产或者动产是善意、以合理价格转让、不动产已经登记或者动产已经交付的，受让人获得不动产或者动产的所有权。《执行规定》第11条第2款规定：“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”综上，笔者认为，行政机关应严格审查代言人是否符合“不明知”“合理价格”“合法交易”等善意取得条件，若代言人未尽到合理审查义务而作出不实宣传，且对损害结果的发生和扩大存在过错时，则应将明星代言费纳入清退资金来源。
另外，实务中也存在一个问题，即销售人员将非法集资活动中获得的提成，通过返利的方式返给部分集资参与人，返还的提成是否应纳入清退资金来源？笔者认为，销售人员通过非法集资获得的提成属于非法经济利益，《条例》第25条已明确规定任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。销售人员从提成中支出给集资参与人的款项并未改变其非法经济利益的性质，仍应纳入清退集资资金来源。
五
可以作为清退集资资金的其他资产
《条例》第26条第5项作为清退资金来源的兜底性条款，规定可以作为清退集资资金的其他资产都纳入清退集资资金来源。但实务中也存在如下问题：
（一）以吸收的资金向已先期离场的集资参与人支付的利息、分红等回报是否属于清退资金来源？
《意见》第5条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。集资参与人因非法集资活动获得较高的利息或者分红，若案发时其本金未获清偿，则已支付的利息、分红等可以作为本金相应扣减。因此，非法集资案件中回报可予折抵本金的情形仅针对本金尚未归还的集资参与人。
但是，对于非法集资案件中已先期离场的集资参与人获得的利息、分红等回报是否属于清退资金来源？目前法律无明确规定，仅上海市颁布的《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法[2018]360号）第11条规定，以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，不论集资参与人是否已先期离场，均应当依法追缴。之所以如此规定，笔者理解是因为先期退出的集资参与人往往能获得高额的利息、分红，而这些高额投资回报一般直接来源于后期集资参与人投入的资金，因此对获利后已退出的集资参与人获得的利息、分红仍依法进行追缴。
但实践操作中，因非法集资参与人数众多，少则几百，多则成千上万，若公安机关既要严格依照法定条件和程序对非法集资人现有的资金及相应资产采取查封、扣押等强制措施，又要查明已先期离场的集资参与人的账户及利息、分红情况，无疑会导致办案人员的工作量剧增，加大办案难度。因此，针对已先期离场的集资参与人获得的利息、分红等回报是否属于清退资金来源，目前既无明确法律规定，实践操作中也存在较大难度，有待今后立法结合实践进一步完善。
（二）非法集资人缴纳的相关税费是否属于清退资金来源？
非法集资人利用非法吸收的资金进行再投资，如进行房地产开发建设，会涉及增值税、契税、印花税等。那么，以非法集资资金缴纳的税费是否属于清退资金来源？关于此问题，无论理论界还是实务界都较少探讨。有观点认为[5]，相关税款作为违法所得的处置的一种，符合《意见》中规定的应当予以追缴的处置财产，因而相关税款属于《刑法》第64条规定的应当追缴或责令退赔及返还的范畴。
《意见》第5条规定，向社会公众非法吸收的资金属于违法所得；《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。但以非法集资资金缴纳的税费是否属于违法所得，《意见》及其他法律法规中并无明确规定，司法实践中也无相关判例进行认定。根据笔者处理的几起非法集资案件经验来看，公安机关、法院并未实际追缴非法集资人以集资资金缴纳的税款。笔者认为，防止国家税款流失、保障国家财政收入是税务机关的法定职责。针对非法集资人的正常纳税申报，税务机关即应该按照合法的税收规则和程序进行征税，无法也无权判断其收入是否属于违法收入而决定不予征税。虽然将相关税款作为清退资金可以减少集资参与人的损失，但在立法和实践均未明确的情形，税务机关的合法征税行为不能随意被撤销，非法集资人缴纳的相关税费应暂不纳入清退集资资金来源。
结语
由于非法集资案件中集资款项常用于投资、置业、经营等，集资款流向复杂，资金流查明耗时耗力。在工作实践中，司法机关很难对合法财产及违法所得进行区分和界定。《条例》第二十六条关于清退集资资金来源为行政机关在具体案件中采取行政措施提供了明确指引，也给予行政机关一定的行政裁量空间，有利于行政机关根据具体案件情况监督非法集资人、非法集资协助人清退资金。同时，《条例》第三十二条也明确规定，清退集资资金优先于缴纳罚款，有利于优先保障集资参与人的资金兑付，起到维护社会稳定的作用。
[注]
[1]《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》）第5条：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
[2]《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条：对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。
[3] 《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条第2款：将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；（二）他人无偿取得上述资金及财物的；（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；（五）其他依法应当追缴的情形。
[4] 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第11条：被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。
[5] 秦凯：《集资诈骗案件相关税款返还问题研究》，《智富时代 》2017年02期。
作者简介
张曙光 律师
武汉办公室 合伙人
业务领域：诉讼仲裁, 工程和项目开发, 合规和反腐败
徐婕 律师
武汉办公室
非权益合伙人
业务领域：诉讼仲裁, 商业犯罪和刑事合规, 投资并购和公司治理
周媛 律师
武汉办公室 争议解决部
毛心仪 律师
武汉办公室 争议解决部
张雨朦 律师
武汉办公室 争议解决部
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