改编自天下霸唱小说《鬼吹灯之云南虫谷》的影视剧《云南虫谷》在腾讯视频独家播出，播出后8小时播放量破亿，首播后腾讯发现，“抖音”出现了大量有关《云南虫谷》影视剧片段的剪辑，甚至部分还冠以“云南虫谷”的短视频合集。腾讯视频遂将抖音平台诉至陕西省西安市中级人民法院，要求停止侵权，并赔偿经济损失及合理支出9000万元。
抖音则辩称，抖音平台上的内容系用户自行上传，相关话题也是用户自行添加展示，抖音没有实施选择、编辑、推荐的行为，无法明知或应知侵权行为的存在。此外，由于用户数量众多，平台方不可能对海量信息进行实质性审查，且过滤、拦截措施远超法律规定的“通知-删除”义务范围，目前不具备技术可行性，也不符合利益平衡原则。而且，在没有正版作品作为对比介质的情况下，抖音无法有效识别处理与涉案影视作品相对应的侵权内容，同时区分涉及旅游、评论、解说、科普等相似度极高的非侵权内容。短视频中存在二次创作和合理使用，具体识别也并非抖音的义务。
西安中院认为，抖音平台上大量用户对涉案作品实施了侵权行为，抖音应对平台内侵权内容承担相应的管理义务，判处抖音立即采取有效措施删除、过滤、拦截相关视频，并赔偿腾讯涉案损失3200万元（平均每集200万元）及诉讼合理费用42.69万元等。
本文无意于对法院判决说长道短，更非替哪方代言呐喊，仅致力于就视听平台的民事责任厘清规定、诠释要义，以便网络平台能够获得合规的启示。
一、网络服务提供者责任的大体系二、有关视听平台民事责任规定的厘清三、注意义务与侵权责任的因果关系四、视听平台传播版权内容的注意义务五、网络平台行政与民事责任之间的衔接我国就视听平台民事责任的规定隶属于规范网络服务提供者对网络信息传播行为负担责任的大体系，视听平台的民事责任属于这个大体系内的小分支，涉及民事责任的讨论必须在这个体系内展开，并受这个体系的限定和约束，不能单纯依赖“注意义务”或“安全义务”的基础理论肆意拓展。我国建构的网络服务提供者的法律体系为“三档四分级”，其中“三档”为以《网络安全法》《数据安全法》《宪法》《个人信息保护法》为主线的公法，以《民法典》《电子商务法》《著作权法》《信息网络传播权保护条例》为依据的私法，以《互联网信息管理办法》《网络信息内容生态治理规定》《网络音视频信息服务管理规定》《网络出版服务管理规定》等为行政执法指引的规章；“四分级”是指依据传播信息的内容将其划分为四个等级：- 其一，“九不准”一级红线信息，即反对宪法基本原则，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，煽动分裂国家、破坏国家统一，宣扬恐怖主义、极端主义，宣扬民族仇恨、民族歧视，传播暴力、淫秽色情信息，侮辱诽谤英雄烈士。
- 其二，谣言、虚假等二级不良信息，所指但不限于为使用夸张标题，内容与标题严重不符的；炒作绯闻、丑闻、劣迹等的；不当评述自然灾害、重大事故等灾难的；带有性暗示、性挑逗等易使人产生性联想的；展现血腥、惊悚、残忍等致人身心不适的；煽动人群歧视、地域歧视等的；宣扬低俗、庸俗、媚俗内容的；可能引发未成年人模仿不安全行为和违反社会公德行为、诱导未成年人不良嗜好等的；其他对网络生态造成不良影响的内容。
- 其四，侵害他人合法权益的信息，主要指宣传他人隐私、侵害他人著作权等。
依照《网络安全法》第12条建构的理想网络空间应当是风清气正，宣扬核心价值观和正能量的虚拟世界，这个理想的乐园，不存在违法违规，一切都是有序的、自由的和安全的。为了实现这个网络大同，《网络安全法》后续设定了一系列的责任条款予以保证和引导。秉持法律规定的底线思维，网络服务提供者针对上诉四分级信息应当采用对应的措施，第一，网络服务提供者应当履行信息内容管理的主体责任，方法和抵制违法行为信息的传播，建立信息审查和巡查机制，主动发现违法的信息，并及时采取措施处置。该义务主要针对的是第一、二级不法信息，涉及个人信息的适用《个人信息保护法》谁搜集谁负责的原则，对于侵犯隐私、名誉及版权等信息适用《民法典》等规定。换言之，侵权版权等私权性信息所导致的民事责任并不与网络服务提供者未曾事先筛查存在因果关系，履行网络平台的管理责任疏漏并不当然导致其承担平台内私权被侵害的民事责任。首先，就网络服务提供者负担的民事责任，我国民法体系上根据网络服务提供者主动性和参与性的程度，采用了三层递进的方式予以规定：- 其一，网络服务提供者直接侵害他人侵权的，承担直接侵权责任，包括了利用网络侵害他人的人格权和著作权等；
- 其二，网络服务提供者并未直接侵权，但是知道或者应当知道网络空间存在侵害他人民事权益的，应当及时采取必要措施制止侵权，否则与该侵权用户承担连带责任。该规定属于间接帮助侵权的类型，即明知或应知他人利用其提供的网络服务实施侵权，不及时制止，听之任之或者不管不问的情形，构成帮助侵权。该类型的关键要点在于“知道或者应当知道”对应何种过错类型，为故意还是过失，抑或故意和重大过失，具体如何判断。
- 其三，如果不存在上述两种情形的，权利人通知网络服务提供者后，其应当根据侵权初步证据和服务类型判断被投诉行为是否构成侵权及侵权程度，然后采取必要的措施，如果没有及时采取必要措施的，对损害扩大的部分与侵权用户承担连带责任。
此外，网络服务提供者应当及时将投诉通知和不侵权声明转送给相关利害关系人，并告知其可以向有关部门投诉或向人民法院起诉。该层面规定即为“通知—删除—转通知”制度，是对源于美国避风港原则的修正和完善。其次，依照《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《信息网络传播权若干规定》）《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》等规范，“知道和应当知道”的认定包含了几种特定的场景：
- 第一，网络平台接到权利人的有效通知的，应当认定为明知。
- 第二，电商平台的知识产权义务，包括未履行制定知识产权保护规则；审核平台内经营者经营资质等法定义务；未审核平台内店铺类型标注为“旗舰店”“品牌店”等字样的经营者的权利证明；未采取有效技术手段，过滤和拦截包含“高仿”“假货”等字样的侵权商品链接、被投诉成立后再次上架的侵权商品链接；其他未履行合理审查和注意义务的情形。其中，其他合理审查和注意义务具体所指更多限定在法律要求的资格审查和红旗规则的层面上，并不能以此推导出网络平台具有事先筛查和主动过滤侵权信息的义务。
- 第三，侵害信息网络传播权的应知，可以综合考虑服务性质、作品性质、行为主动程度、重复侵权等因素确定。[1]对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐的，应当认定“应知”。
最后，结合以上层次的责任规定，就视听平台承担的知识产权侵权责任的具体情形，可以细化为如斯情形。- 其一，对其他视听平台的长视频予以切割、重组或搬运，但并未实质改变原视频的内容；
- 其二，以评述或解说的形式，对其他视听平台的视频进行压缩或裁剪，以更短的时间快速了解原视频的内容，比如五分钟看部电影等；
- 其三，将其他视听平台的作品，以戏仿的形式予以重新编排，穿插新的台词或情节，达到新的创作高度。
如果视听平台被指控为直接侵犯著作权，那么可以利用“接触+实质性相似”为标准判断所传播的视听作品是否侵犯原视听作品的著作权，[2]这里的实质性近似可以借鉴“琼瑶诉于正”一案的认定方式，[3]即作品情节的选择及结构上的巧妙安排和情节展开的推演设计，反映着作者的个性化的判断和取舍，体现出作者的独创性思维成果。因此，足够具体的人物设计、情节结构、内在逻辑串联无疑是应受著作权法保护的重要元素，对于这些独创性元素的相似就可以认定为实质性相似。注意义务是指义务人应当负担的诚实信用之人具备注意程度情形下所应为的行为，注意义务的引用主要用来测度义务人是否具有过错，如果违背了注意义务，那么义务人应当对过错行为负责，反之则无责。注意义务的义务细节是由具体的场景所决定的，比如“出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十九条的规定，承担赔偿损失的责任。”，这里的注意义务就是出版者审核授权等相关的证明文件，对编辑的内容合法性负责；再如“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。”，此处的注意义务是对网络服务提供者判断用户行为的深度和谨慎程度要求，达致对用户行为进行侵权与否的形式性审查程度。综合网络平台存在过失的情形规定，注意义务包括主体资格审查义务、传播行为授权依据审查、明显侵权行为的禁止、通知后的相应措施义务，这其中是否包括主动防范侵权义务的争议较大，《信息网络传播权若干规定》第8条规定，网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错，但是其负担采取合理有效技术措施事先发现侵权行为的义务，否认将被认定为对侵权行为明知或应知。司法实践中网络平台并不必对平台内的产品和服务信息的合法性进行逐一审查，只有在对明显违反法律禁止性规定，并且在具有本领域内通用技术的监测和排查合理范围内，才可能被认定未尽到主动审查义务。在“云南虫谷”一案中，原告指控抖音侵害《云南虫谷》的信息网络传播权，不正当地攫取腾讯视频的用户流量，恶意破坏原告的竞争优势，构成不正当竞争。被告辩称已经履行了通知删除义务，未实施直接侵权行为，对用户自行上传的内容抖音平台既无能力对海量信息进行实质审查，也无法律上规定的内容审查义务，因而对侵权行为不存在明知应知，不应认定为侵权，更况且原告也无甄别二次创作合理使用与侵权的能力。法院认为被告在收到相关侵权函件后已经知道侵权存在，应承担帮助侵权责任。首先，原告适格通知构成知道的证据，被告在接到通知后不及时采取措施的，对之后继续进行的侵权和扩大的损失应当承担帮助侵权责任。如果被告认为原告的通知不符合法律规定，比如说欠缺权利合法性证据、未提供侵权的信息等，应当及时向原告说明拒绝的理由，如果原告对拒绝不服的，可以向法院提起诉讼。其次，视听平台与用户签订合同的行为属于内部管理事项，在不违背法律规定的情况下，可以用来调整平台与用户之间的权利义务关系，追究用户的侵权责任，但是不能以合同为由转移平台应当履行的注意义务，比如平台建立的安全防范措施、主体资格审查义务等，不能采用由用户自行负担的方式消除平台应当负担的责任。最后，就视听平台是否负担平台内容审查或过滤的责任问题，需要澄清三点：- 第一，主动发现、筛查和过滤违法信息的义务属于行政义务，此义务主要限于前三级信息，对于第四级私权性信息，法律鼓励网络平台主动采用筛查、过滤措施，事先防范侵权性信息的传播；
- 第二，依据安全保障义务理论和安全交往理论，视听平台应当知悉如果不采用适当的安全措施，平台必将成为侵权的滋生地和违法场。开启危险者应当主动采取与危险相克的对应措施，履行诚实经营者的主体义务。如果视听平台长期因为传播侵权信息被投诉和被判决，虽然其不会因主动筛查和审查的理由被判定侵权，那么主动防范的不力和缺失很可能成为其应知侵权存在的有力证据，从而被判定为帮助用户侵权；
- 第三，在建设共享、清朗、安全网络空间的大背景下，平台所履行的主体责任应当是主动积极的、合法有效的、全面彻底的，旧时代那种站在技术中立立场采用置身事外的态度，以通知删除躲进避风港的做法，已经不符合新时代网络空间秩序建设的需要了。视听平台承担的公法义务已经以多种方式遁入了私法的范畴，改写和重塑平台承担的民事责任。
就私权性信息的发现，除明显侮辱诽谤他人的尚可以鉴别外，对于大部分著作权类信息，网络平台很难判断，甚至都不能断定具体的作者和侵权人（如网络洗稿）。姑且不论违法信息认定超过了平台审查的能力，即便其能够发现违法信息，其判断能力也因信息违法程度的不同而表现不同，何况不同的服务商技术水平、专业程度、人员数量等因素都会影响和制约其审查和过滤能力的大小。因而平台运营者无法做到事先发现的这些违法内容，只能通过事后措施弥补，而不能在事先的审核和注意义务中解决。虽然平台空间内侵权信息的行政责任和民事责任可以互相证成，网络平台处于不履行公法审查义务即承担公法责任、履行公法义务又面临私法责任风险的两难困境。[4]但是毫无疑问，网络平台履行公法审查义务必然导致其私法注意义务水平的提高，尤其是针对提供和传播内容服务的网络平台而言，侵害私人权益的信息往往与不法信息融合在一部著作内。双重注意义务施加的民事责任和行政责任，导致不同层次责任的叠加和交叉，只有网络平台真诚地履行管理者的主体责任其才能从民事侵权的困境中脱解出来。对于知识产权等私人权益类信息，平台只需履行民事上的“通知—删除—转通知”义务，原则上不审查信息本身的合法性。如果网络平台已经采取了适当的预防措施，那么在权利人合法通知的情况下，平台应当及时消除侵权信息以杜绝继续传播，除非属于明显不侵权的恶意通知，否则应当承担不采取协助处置违法信息的民事责任。[5]其实，平台所承担的避风港责任，既不是基于侵权构成所负担，又不是事先审查责任的违背所承受，而是基于平台技术架构的协助优势所承担的不履行协助权利人维护权利义务所施加。申言之，“通知—删除”规则既不是免责条件，也不是归责要件，[6]而是网络平台的维权协助义务。单纯以已经履行通知删除义务抗辩侵权是无法免责的。数字经济是新时代国家经济发展的桥头堡和排头兵，加强数字经济发展，必须扫除数字技术等底层的技术性障碍，构建保障技术发展的体制机制及制度性建设。互联网是由技术架构组成的虚拟空间，虽然由技术代码支持运行，但是规制其建构的并非技术本身，网络平台自我宰制、市场的集中与竞争、控制网络的守门人等多种体制和机制均规范和治理着互联网空间。虽然公权力的限制和私权力的规范成为网络空间法治化的可靠路径，但是单纯的二元对立视角容易使网络空间治理陷入困境。在公共政策的指导下，与国家合作设计和遵守规则，并根据商谈代码和共同规则进行的自我规制，成为当代主流的的网络治理方式。在数字经济和网络空间现代化治理的大背景下，视听等网络平台应当主动建立起与其传播技术相适应的侵权风险防范机制，综合使用大数据、智能算法、人工筛查等主动措施制止侵权的发生，适时推出融合行政和民事信息管控的技术措施，一体化管控网络平台内滋生的侵犯私权性信息的行为，为创建公正、清朗、共享的网络空间共同体履行主体责任。注释（上下滑动阅览）
【1】《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条。【2】吴汉东. 试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J]. 法学,2015,(08):63-72.【3】参见琼瑶诉于正案的一审民事判决书，（2014）三中民初字第07916号。【4】姚志伟.技术性审查：网络服务提供者公法审查义务困境之破解[J].法商研究，2019（1）：35.【5】徐明.避风港原则前沿问题研究—以“通知-删除”作为诉讼前置程序为展开[J].东方法学，2016（5）：33.
【6】周雪峰.“通知—移除”规则的应然定位与相关制度构造[J].比较法研究，2019（6）：26-28.
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作者：李士林 袁雅茜
编辑：Sharon
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