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李士林 黄诚 | “香兰素案件”之后商业秘密案件审判的新动态

李士林 黄诚 知产前沿 2024-01-02


【内容提要】
     香兰素案件在我国商业秘密审判史具有开创性地位，继其之后涉及商业秘密的法律修订和规范性文件发布，进一步明确和细化了商业秘密案件审判的依据，部分典型案件也鲜活展现了商业秘密案件审判的新动态。对于商业秘密案件提出的新问题，诸如商业秘密保护客体、商业秘密的载体与信息的关系、技术秘密的侵权比对等，应当本着保护权益人和诚实经营者的原则，大胆探索新规则，为高质量发展提供司法支撑。


目次

    
一、香兰素案件的开创性成就二、2020年之后的规范性文件三、典型案件审判实务新动态四、商业秘密案件新问题的处理· 结语

一、香兰素案件的开创性成就

“香兰素案件”创立了人民法院生效判决史上赔偿数额最高的侵害商业秘密侵权案，[1]而且其开创性确立的若干个审判规则为以后商业秘密侵权案的审判提供了审判的思路和参考的案例，可以说其从司法适用的层面对200年9月施行的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》相关条款予以充分诠释，鲜活展示了适用的条件、适用的范围和侵权例外等内容。
商业秘密侵权案件通常采用“非法接触+实质相同”的认定标准。[2]在原告证明所主张保护的客体为商业秘密的前提下，如果被告存在非法接触商业秘密的可能或者机会，且被告使用的技术信息或商业性信息与原告主张的商业秘密相同或实质性相同，那么在被告主张合法来源抗辩不能成立的情形下，即可推定被告侵犯了原告的商业秘密。因而商业秘密的证明、被告的非法接触、技术信息或商业信息的比对、合法来源抗辩四个要素构成商业秘密侵权案件的核心。
在“香兰素案件”中，秘点为保密性技术信息，载体为287张设备图和25张工艺管道及仪表流程图，其承载了特定结构、能够完成特定生产步骤的非标设备或者设备组合的参数信息，构成相对独立的技术单元，属于技术信息。工艺管道及仪表流程图记载了相关工序所需的设备及其位置和连接关系、物料和介质连接关系、控制点参数等信息，亦为相对独立的技术单元，同样属于技术信息。
关于原被告技术信息的比对方案，法院将原告主张的六个秘点，即涉及58个非标设备的设备图287张和工艺管道及仪表流程图25张与被告提供的设备图、工艺流程图对比，认定两者实质性相同，虽然被告进行了针对性的修改，但造成的两者差异为规避性或适应性修改所导致。况且被告拒不提供完整工艺流程和相应装置设备进行研发和实验的有效证据，且在极短的时间内上马香兰素项目生产线并实际投产，不符合香兰素研发到生产的合理时间。与此相印证的是，被告提交的环境影响报告书中使用了其非法获取的设备图和工艺流程图。需要指出的是，在原告未在举证期限内申请现场勘验的情况下，原审法院未进行现场勘验并无不当，并不影响被告侵权商业秘密事实的认定。
应当说“香兰素案件”塑造的标杆，应当成为后续商业秘密案件审判的重要参考，该案被最高人民法院列为2021年中国法院10大知识产权案件之一就是明证。当然该案绝不是商业秘密案件的“天花板”，在其之后商业秘密案件的更多细节和新问题被强调、被解析，我们有必要对此新动态予以盘点和总结，形成可资参考的根据。

二、2020年之后的规范性文件

在“香兰素案件”之后，就商业秘密的法规和规范性文件有了新增加和新变动，现概括如下：

1.江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要〔2021〕2号）

《审理指南》指出，随着经济社会和科学技术的发展，新型智力成果不断涌现，商业模式不断更新，侵犯商业秘密的方式愈加隐蔽、复杂，侵权更加难以判断。为正确审理侵犯商业秘密民事纠纷案件，进一步加强对商业秘密的保护，根据新的法律法规、司法解释，结合全省法院知识产权审判工作实际，修订本指南。
有关举证责任事项，《审理指南》指出，在审理过程中，应当综合案件事实，合理确定原告提供初步证据的证明标准，降低原告的举证难度，及时运用举证责任转移，解决原告维权难、审理难、周期长等问题。
依据《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定，原告提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
（2）有证据表明商业秘密已经被被告披露、使用或者有被披露、使用的风险；
（3）有其他证据表明商业秘密被被告侵犯。
就商业秘密的类型，《审理指南》认为，商业秘密包括技术信息、经营信息以及其他商业信息。技术信息主要包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。经营信息主要包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。其他商业信息是指符合商业秘密构成要件，除技术信息、经营信息以外的商业信息。
原告应当明确技术秘密的保护范围，如原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的，应当具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告坚持其主张的技术信息全部构成商业秘密的，应当要求其明确该技术秘密的具体构成、具体理由等。
就司法鉴定的内容，《审理指南》提出，侵犯商业秘密民事纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下内容：
（1）原告主张的商业秘密是否已为公众所知悉；
（2）被诉侵权的信息与商业秘密的异同；
（3）原告对被告提供的供侵权对比的生产技术等持有异议，认为按照该技术无法生产出涉案产品或无法达到被告所称技术效果的，可以就该问题进行司法鉴定；
（4）其他需要司法鉴定的内容。需要指出的是，原告主张的信息是否构成商业秘密，被告是否侵权的问题为法律问题，属于法院审判职权的范围，不应当提交司法鉴定。

2.《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（2022年11月）

就商业秘密保护条款，修订增加规定商业秘密权利人的员工、前员工侵犯商业秘密的情形，增加规定国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员对其履职过程中知悉的商业秘密的保密义务（第十条）。第十条修订条款为：
第十条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。（新增）本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系。（新增）
将第三十二条调整为第四十六条，增加第二款：商业秘密权利人认为其商业秘密受到侵犯，向市场监督管理部门举报侵权行为时，可以提供商业秘密以及侵权行为存在的初步证据。

3.最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定法释〔2020〕7号（2020年8月24日最高人民法院审判委员会第1810次会议通过，自2020年9月12日起施行）

该司法解释施行于香兰素案件发生后，二审案件审判结束前，可以适用相关规定。
第一条细化了技术信息的形式：“与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。”
第九条申明，对侵权技术予以调整改动的，不影响侵权认定：“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”正如在香兰素案件中法院的认定，被告的规避性改动并不影响实质相同的认定。

4.北京知识产权法院发布《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》（2020年10月29日）

《举证参考》第13条提出，13.原告主张被告实施了侵犯商业秘密的具体行为，可以提供以下证据：
（1）被告生产的含有原告商业秘密的产品、产品手册、宣传材料、计算机软件、文档；
（2）被告与第三方订立的含有原告商业秘密的合同；
（3）被告所用被诉侵权信息与原告商业秘密相同或实质上相同的鉴定报告、评估意见、勘验结论；
（4）被告与披露、使用或允许他人使用商业秘密的主体存在合同关系或其他关系的材料；
（5）针对原告商业秘密的密钥、限制访问系统或物理保密装置等被破解、规避的记录；
（6）能反映原告商业秘密被窃取、披露、使用的证人证言；
（7）包含原告商业秘密的产品说明书、宣传介绍资料；
（8）被告明知或应知他人侵犯商业秘密仍提供帮助的相关材料；
（9）被告教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的录音录像、聊天记录、邮件；
（10）可以证明被告实施侵犯商业秘密行为的其他证据。
15.原告主张被告为员工、前员工的，可以举证证明被告为其经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员。原告主张员工、前员工有渠道或者机会获取原告商业秘密的，可以举证证明存在以下事实：
（1）职务、职责及权限与涉案商业秘密相关；
（2）承担的本职工作或者单位分配的任务与涉案商业秘密相关；
（3）参与和商业秘密相关的生产经营活动；
（4）曾保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；
（5）有渠道或者机会获取商业秘密的其他事实。

三、典型案件审判实务新动态


1.以相关产品推断技术秘密是否为公众知悉

法院可综合考虑鉴定意见以及通过观察相关产品从而获取技术信息的难易程度，依法认定权利人的技术信息是否不为公众所知悉——港东科技公司诉瑞岸科技公司等侵害商业秘密纠纷案[3]。
案例要旨：涉案产品所涉及的技术信息，具有一定的技术复杂性和隐蔽性。经鉴定，该技术信息未通过其他文献资料予以公开。相关公众仅从产品外观进行外部观察和非破坏性拆解，无法获得相关的技术信息。从已经在市场上销售的产品中获知技术信息仍需大量技术测试和参数分析，不属于相关公众通过观察产品即可直接获得的情形。综上，该产品技术信息不为公众所普遍知悉和容易获得，符合商业秘密的秘密性要件。

2.加大侵害商业秘密案件的刑事惩处力度

2021年，全国检察机关共起诉侵犯商业秘密犯罪57件121人，占知识产权刑事案件起诉人数的0.86%，起诉人数同比增加1.42倍。从刑事案件的统计情况来看，企业诉前员工的案件比较多，大概占80%以上。[4]这些前员工大多都是企业高管，担任关键岗位，离职或跳槽后开设了存在同业竞争的新公司或到竞争对手公司任职，将其在原企业所掌握的技术秘密或经营秘密运用在新公司产品、技术的研发或客户资源的抢夺上，由此引发了一些商业秘密案件。

3.技术信息组合型商业秘密的秘密性判定

关于秘密性要件，虽然单个零部件所承载的尺寸公差、形位公差信息已经属于公共领域的知识，但涉案技术信息系经重新组合设计而成的新的技术方案，既无法通过查阅公开资料或其他公开渠道得到，也无法通过反向工程测绘产品实物获得，故这些技术信息不为公众所知悉，构成反不正当竞争法意义上的商业秘密。经庭审比对，南元公司的技术图纸中共有22份图纸所载总计47处尺寸公差、6处形位公差与中金公司享有商业秘密的对应技术信息构成实质性相同，对此南元公司并未提交证据证明上述技术信息系其自行研发、通过反向工程取得或具有其他合法来源，故认定南元公司的被诉侵权技术图纸实际使用了中金公司的商业秘密。[5]

四、商业秘密案件新问题的处理


1.商业秘密保护客体的再明确

通论认为商业秘密是具有价值性采用保密措施的秘密性信息，秘密性、保密措施和价值性是商业秘密的三个核心构成要件，《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》对“三要件”进行了细致性解释，其中“不为公众知悉”要求所保护的信息既不是公知性知识，也不是公开手段和方式就可以轻易获得的信息。
其实，商业秘密并非像商标、专利、版权那样具有典型的财产属性，知悉商业秘密之人的泄露、公开或允许他人使用都会损害或彻底损毁商业秘密的价值，一旦被社会公知，商业秘密给持有人带来的竞争优势就会逐渐被削弱或消失。因而，商业秘密侵权案件的核心问题应当是所保护的信息是否为公知，保守秘密之人是否存在非法损害秘密性的行为，至于损害赔偿额度，被告的合法来源抗辩等附属性问题可围绕核心问题展开。
需要强调是，商业秘密的客体并非为信息，而是保密状态的非公知信息。公开渠道可以获得的，所属领域的技术人员可以推知的简单性信息都不应纳入商业秘密的范畴。
鉴于抽象的保密信息难以琢磨，所以商业秘密必须通过有形的载体予以表达和体现，然后方能固定和具象保密信息的内容。需要注意的是，将被告技术与原告的商业秘密比对，不应纠结于工艺流程图的相同、设备位置和生产线的一致，而应就两者体现的技术信息从用途、目的、使用方式、技术效果、产品等方面相较是否具有实质性差异。为了规避侵权，改动和替换设备、调整流程图纸等行为并不能影响侵权的判定。

2.商业秘密的载体与信息的关系

秘密信息通过有形的载体，比如设备、工艺管线、操作软件、工艺图纸等予以表达和体现，在司法诉讼中原告应当提交这些载体或者记录资料，即固定和明确“秘点”。
在汕头海洋投资发展有限公司与北大方正物产集团有限公司等侵害商业秘密纠纷中，福建省高级人民法院审理后认为，案涉产品并非新产品，主要的生产工序为公知流程，成套设备亦涉及通用设备。”因此，权利人“主张拥有的商业秘密内容和范围显然过于宽泛笼统”，应当进一步对“创造性和秘密点”明确固定。
二审最高人民法院审理后则认为“上述技术信息中可能包含现有技术的内容，未必全部构成法律意义上的商业秘密，但这正是侵害商业秘密纠纷案件实体审查的内容，可以在双方诉辩对抗过程中，结合技术鉴定等多种技术事实查明手段予以认定”。在香兰素案件中，原告提交的工艺管道、仪表流程图、完整生产线相应的装置设备（结构形式、尺寸参数、名称和编号等非标设备）、环评报告记载的设备图和工艺流程图等均属于涉案技术秘密的范围。
对比来看，汕头海洋公司向法院明确的秘密点是：“①工艺及控制：设备管道配置及物料流向、控制节点及联锁回路，载体主要体现在《工艺管道及仪表流程图》（PID），部分体现在《工艺操作手册》中的第二部分‘工艺流程及原辅材料’、第十二部分‘附录二PS厂热油调节阀开度情况概述’（《工艺管道及仪表流程图》（PID）及《工艺操作手册》在2004年汕头海洋公司送中国石油化工协会进行涉案专有技术科技成果鉴定时作为鉴定资料提交）；②设备及生产线操作技术：单机操作规程、单元操作（空釜开车、空釜停车、满釜开车、满釜停车、紧急停电停车、转产方案等）、日常巡查内容、常见故障及措施等，载体主要体现在《工艺操作手册》；③设备结构及制造技术，载体主要体现在‘设备图纸’上。
原告提交的证据将不同类别的信息载体归纳整理的非常清晰，首先，工艺流程图将设备与物料的控制关系、设备与设备的连接关系、控制内容和相关参数表述的非常明白；其次，大型成套工艺的操作方案和具体的控制步骤在操作手册中清楚展现，各流程节点的工艺控制方式和应急处理方案清晰明确，生产中足以实现；最后，非标设备的设计图纸和尺寸参数皆为整体工艺流程专门设计，即便通用设备，其流程关系和控制方案为整体工艺服务，构成技术秘密的一部分。
值得提出的是，如果工艺流程和成套设备专门为使用某类秘密技术所设计，离开了设备技术无法使用，同样非该项秘密技术设备也无法运用，两者表现为成套性工艺特征，那么我们有理由推断，在获取成套设备并运行的情况下，该设备应当使用了配套的秘密技术，尤其是在原技术开发人员帮助下运行的情形，除非运行人能够提出反证推翻这一推理。

3.技术秘密的侵权比对

《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第13条已经对被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的情况列明了判断的因素，比如，异同程度、可想到的区别、秘密的功能比较、公知性、获取信息的难易度、行业惯例等。对于大型的流水生产线和复杂工艺流程的开发、生产技术，研发的成本高、时间长和智力投入大，保密措施和生产管理相对严格，获取商业秘密的难度大，短期内开发投产的可能性很低，局部改动和生产调整并不影响两者的实质性差异。尤其应当考虑在获取相关秘密技术后，再研发、升级和改造的，并不影响侵权的成立。
至于比对的方法，可以借鉴江苏省高级人民法院的做法，采用“整体比对法”，即在对被告的技术信息与原告主张的技术秘密是否相同或实质性相同进行技术比对时，应当针对原告主张的每一个技术秘密内容或其组合进行技术比对、分析，不应当采用专利侵权比对中逐一比对每一个技术特征的方法。毕竟技术秘密是一个整体，不应割裂开来单独考虑其技术特征，否则就等同于将商业秘密提高至专利创造性的要求高度。

结 语

商业秘密是就技术信息和商业信息享有的垄断性竞争优势，一旦该信息被泄露、公开和被利用，那么该竞争优势带来的利益必定受损。姑且不论商业秘密性质为竞争性利益还是可保护的财产权，如果原告诉称的秘密性信息被被告以不法手段获取并利用，其理应得到侵权救济。
在香兰素案件创立的新规则下，商业秘密案件仍面临着举证和侵权比对的困难，亟待更多的审判法院本着保护商业秘密权益人和诚实经营的原则，探寻更多切实有效的审判规则。

注释（上下滑动阅览）


【1】嘉兴市中华化工有限责任公司、上海欣晨新技术有限公司与王龙集团有限公司等侵害技术秘密纠纷案，最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书。【2】参见徐卓斌：《商业秘密权益的客体与侵权判定》，《中国应用法学》2022年第5期。【3】天津法院知识产权司法保护典型案例 2020年10月22日。【4】2021年3月1日，最高检举行“加强新时代知识产权检察 服务保障创新驱动发展”新闻发布会，发布《最高人民检察院关于全面加强新时代知识产权检察工作的意见》，其中提及该统计数据。【5】南方中金环境股份有限公司诉浙江南元泵业有限公司、赵某高等侵害商业秘密纠纷案，浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初287号。
【6】《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》（2020年12月29日江苏省高级人民法院审判委员会第36次全体会议讨论通过）5.2条。

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作者：李士林 黄诚

编辑：Sharon

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